보이지 않고 원하지 않는: 비호의 근거로서의 여성 할례 III

보이지 않고 원하지 않는: 비호의 근거로서의 여성 할례 III

VI. 여성할례를 근거로 비호를 입증하기 위한 다른 방법들: 강제 불임과의 유사성

법원과 BIA가 INA의 사회 집단 범주에 대한 사회적 가시성 조건을 완전히 폐지하지 않거나 여성 할례 사건에만이라도 적용하지 않는 것을 거부하더라도 여성할례로 인한 난민 신청자들은 다른 방식으로 여성할례를 근거로 비호를 확립할 수 있어야 한다. INA는 강제 불임을 비호의 근거로 다음과 같이 확실히 포함시키고 있다.

이 장에서 규정하되 낙태나 불임을 강요 받은 사람, 또는 그러한 절차를 밟지 않았거나 거부했거나 강제적인 산아 제한 프로그램에 저항했다는 이유로 박해를 받은 사람은 정치적 의견 때문에 박해 받은 것으로 간주될 것이며 그러한 절차를 강제로 겪어야 하거나 하지 못하거나 거부, 저항할 경우 박해를 받을 가능성이 있다는 충분한 근거가 있는 공포를 가지고 있는 사람은 정치적 의견 때문에 박해를 받을 것이라는 충분한 근거가 있는 공포를 가지고 있는 것으로 간주할 것이다.

 

따라서 INA는 강제 불임을 특정 사회 집단의 소속이 아닌 정치적 의견에 따른 박해로 구분 짓는다. 그 결과 여성 할례의 공포로 인해 미국에 입국 허가를 얻고자 하는 비호 신청자들은 이를 강제 불임에 비유하여 사회적 가시성 조건의 문제를 피할 수 있을 것이다.

 

A.    비호 근거로서의 강제 불임의 역사

 

BIA가 강제 불임을 박해로 명백히 인정한 초기 사건들 중의 하나는 In re Y-T-L 사건이었다. 이 사건의 경우 중국인 신청자와 그의 부인은 한 자녀 이상을 금지하는 중국의 법에도 불구하고 세 자녀를 두었다. 둘째 아이가 불법적으로 태어나자 중국 정부는 신청자 부부에게 벌금을 부과했다. 세 번째 자녀의 불법적인 출생 후 중국 정부는 신청자의 아내를 강제로 불임시켰다. 이 사건의 판결에서 BIA는 강제 불임은 개인이 아이를 가질 수 있는 능력을 박탈하기 때문에 박해에 해당한다고 밝혔다. 특히 중요한 점은 BIA는 난민 신청자의 과거 불임이 단순히 더 이상 강제 불임의 위협을 받을 가능성이 없다는 이유로 비호를 합당하게 거부할 만큼 충분히 ‘상황에 근본적인 변화’를 확립할 수 있다는 논지를 지지하기를 거부했다. 더욱이 강제 불임 이후의 시간의 경과로 인해 강제 불임을 당한 개인이 박해 받을 충분한 근거가 있는 공포를 가지고 있다는 사실이 바뀌지는 않는다.

 

제9차 순회법정은 In re Y-T-L 사건에 대한 BIA의 판결에 동의하고 위원회의 논거에 대한 적용성을 확대했다. Qili Qu v. Gonzales 사건에서 중국 당국은 난민 신청자와 그의 부인에게 그들의 정치적 신념을 이유로 출생 허가를 거부했다. 신청인의 부인이 임신을 하자 부부는 아이를 조부모에게 숨겼다. 결국 부부는 신청한지 4년이 지나 출생 허가를 받고 이미 태어난 아이의 나이를 실제보다 적은 것처럼 위장해 출생 허가를 아이에 대해 적용하려고 했다. 그러나 당국에게 발각되어 주민 위원회는 강제로 신청자의 부인을 불임시켰다. 제9차 순회법정은 중국 정부가 신청자의 아내를 강제 불임시켰을 때 그 피해는 ‘영구적이고 지속적인 박해’에 행당 된다고 판결했다. 법정은 또 일반적인 비호 신청 사건들과는 달리 미국 정부는 이러한 경우 박해로 추정되는 사항들을 결코 반박할 수 없다고 밝혔다. 제9차 순회법정은 박해가 진행 중이므로 상황이 바뀌거나 신청자가 박해에 대한 충분한 근거가 있는 공포를 제거할 수 있는 곳으로 이주하는 것이 불가능하다고 결론 지었다.

 

B.     여성 할례와 강제 불임의 유사성에 대한 역사

 

In re Y-T-L, Qili Qu 및 이와 유사한 사건들 이후에 여성 할례를 겪은 일부 난민 신청자들은 여성 할례를 강제 불임에 비유하기 시작했다. 이 두 행위 간의 상관 관계는 명백하다. 여성 할례와 강제 불임은 유사한 육체적, 감정적 폐해와 장기적인 여파를 가져온다. 신청자가 여성 할례와 강제 불임을 비교한 첫 번째 사건은 Mohammed 대 Gonzales다. 이 경우 비유는 성공했다. 제9차 순회법정은 여성 할례는 강제 불임처럼 ‘영구적이고 지속적인’ 박해 행위로 충분한 근거가 있는 공포의 가능성을 반박할 만큼의 충분한 상황의 변화를 가져오지 못할 것이라고 판단했다.

 

그러나 다른 순회법원들은 강제 불임과의 유사성을 그렇게 쉽게 인정하려 하지 않아 여성 할례를 근거로 비호를 신청한 다수의 사건들은 성공적이지 않았다. 여성 할례를 강제 불임과 비교한 모든 후속 사건들은 Mohammed 사건을 특별한 것으로 간주하거나 제9차 순회법정의 판결에 동의하지 않았다. 한 예로 In re A-T 사건에 대한 BIA의 판결에서 BIA는 제9차 순회법정의 Mohammed 사건에 대한 지속적인 폐해에 관한 분석에 동의하지 않았다. 또 BIA는 INA는 비호의 근거로 여성 할례를 포함시키지 않음을 지적했다. 뿐만 아니라 위원회는 여성 할례는 팔이나 다리를 잃는 것과 같은 지속적인 장애와 같은 박해 수준에 상당하는 과거에 입은 상해와 마찬가지라고 설명했다.

 

제6차 순회법정 또한 Diallo 대 Mukasey 사건에서 유사한 판결을 내렸다. 이 사건에서 난민 신청자는 자신의 정치 활동으로 인하여 박해에 대한 충분한 근거가 있는 공포가 있다고 주장했다. 그녀 또한 어렸을 때 여성 할례를 당했다. 그러나 이러한 난민 신청 주장을 거부하며 제6차 순회법정은 Mohammed 사건을 언급했다. ‘그러나 Mohammed 사건 판결의 타당성은 미 국회가 ‘난민’이라는 용어를 강제 불임 희생자들을 포함하도록 규정하고 있기 때문에 논쟁의 여지가 있다. 이에 상당하는 난민 지위를 얻을 수 있는 ‘지름길’은 여성 할례를 당한 사람들에게는 적용되지 않는다.’ 또한 법정은 Mohammed 사건의 사실들을 언급하면서 Mohammed 사건에서는 탄원자가 추가로 여성 할례를 당할 위험해 처했었을지 모른다. 그러나 Diallo 사건의 신청자는 그러한 위험을 밝히지 않았다. 이러한 구분을 지으면서 법정은 Mohammed 사건에서 제9차 순회법정은 다음과 같은 대안적인 결정을 내렸음을 지적했다. ‘여성 할례가 강제 불임에 비유될 수는 없지만 탄원자는 소말리아로 환송되면 추가 할례의 위험에 당연히 직면하게 될 수 있다.’ 마지막으로 제6차 순회법정은 INA는 중국과 같은 국가들의 강제 산아 제한 정책들에 반하여 강제 불임을 비호의 근거로 명백히 포함시키고 있음을 지적하면서도 여성 할례에 비유하는 것은 왜 적절하지 않은지에 대해서는 설명하지 않았다.

 

C.     법정은 여성 할례와 강제 불임간의 비유를 인정해야 한다.

 

BIA와 법정의 강제 불임과 여성 할례의 비유에 대한 반응이 일관적이지 않음에도 불구하고 난민 신청자들은 이 두 경우를 비교하고 비호의 혜택을 받을 수 있어야 한다. 강제 불임과 마찬가지로 여성 할례는 본인의 의사와 무관하게 시술을 받아야 하는 개인들에게 지속적인 육체적, 정신적 영향을 미치게 된다. 여성 할례로 인한 이러한 영향 중의 하나는 영구 불임이다. 이러한 잠재적인 신체적인 결과를 고려할 때 여성 할례는 강제 불임보다 훨씬 더 육체적, 감정적으로 치명적이라고 할 수 있다. 자신의 의사에 반해 할례를 당한 여성이나 강제로 불임을 당한 여성 모두 심각하게 신체적 자율권이 파괴된다.

 

이러한 접근 방식이 여성 할례 희생자들에게 비호를 얻을 수 있는 길이 되기에 문제가 없는 것은 아니다. Mohammed 대 Gonzales 사건을 제외하고는 역사적으로 여성 할례를 강제 불임에 비유한 비호 신청자들이 승소하지는 못했다. 그럼에도 불구하고 사법 역사는 흔히 입법이나 사법 행위 자체로서 극복 되어질 수 있고 또 흔히 그렇게 된다. 또한 여성 할례와 강제 불임을 비유함에 있어 아마도 더 심각한 문제는 각각의 형태의 박해에 대한 정의에 있다. INA는 강제 불임이 특정 사회 집단에의 소속여부가 아니라 정치적 의견 때문에 박해 사유가 된다고 규정한다. 반면에 여성 할례는 특정 사회 집단의 소속이라는 범주에 아주 적절하게 맞아 떨어진다. 그러나 다시 강조하되 이러한 차이가 여성 할례와 강제 불임 간의 비유를 불가능하게 하는 것은 아니다.

 

이러한 차이를 법적으로 극복하는 최선의 방책은 INA에서 강제 불임처럼 여성 할례를 비호 획득의 근거로 명백히 언급하는 것이다. 이러한 개념의 추가는 쉽게 이루어질 수 있다. INA의  101(a)(42) 조항에서 현재 사용되는 용어는 그대로 남겨두되 강제 불임에 관해서 현재 사용된 문장과 유사한 문장을 조항 마지막에 추가하는 것이다. 그러면 그 문장은 다음과 같이 될 것이다.

 

이 장에서의 규정하되 강제로 할례를 당한 사람이나 그러한 절차를 행하지 않거나 거부하여 박해 받은 사람은 특정 사회 집단에의 소속으로 인해 박해 받은 것으로 간주하고 그러한 절차를 강제로 당하거나 그러한 절차를 밟지 않거나 거부 또한 저항하여 박해 받을 가능성이 있는 여성 또는 남성은 특정 사회 집단에의 소속으로 인하여 박해 받을 충분한 근거가 있는 공포를 가지고 있는 것으로 간주한다.

 

이러한 문장의 추가로 인하여 법정이나 BIA가 여성 할례와 강제 불임을 의회의 의도에 따라 구분하는 것을 막을 수 있을 뿐 아니라 재판관은 비호 신청자에 대해 신청자가 여성 할례를 당할 충분한 근거가 있는 공포를 가지고 있는지의 사실 여부만 결정하면 된다. 이러한 법문 개정은 현재 법정 사건의 지나친 과잉을 경감하는 혜택까지 추가로 가져올 것이다.

 

그러나 의회가 법령을 개정할 때까지 법정과 BIA는 난민 신청자들이 여성 할례를 강제 불임에 비유할 수 있도록 허용하고 여성은 여성 할례를 근거로 비호를 획득할 수 있어야 한다. Diallo 대 Mukasey 사건에서 제6차 순회법정은 강제 불임을 INA에 포함시키려는 사법적 의도에 의존했다. 제6차 순회법정은 의회가 중국의 강제 산아 제한 정책에 대한 직접적인 반응으로 강제 불임을 INA의 난민 정의에 포함시켰다고 주장했다. INA의 사법 역사에 대한 이러한 설명이 정확하다고 하더라도 한 사회에서 여성을 육체적, 정신적으로 회복이 불가능할 정도로 상처를 입히는 정책 또는 관행은 강제 산아 제한 정책만큼이나 비열하며 의회와 법정은 그렇게 인정해야 한다. 그러나 의회가 여성 할례를 강제 불임과 다를 바 없거나 그 보다 더 해로운 것으로 인정할 때까지 법정과 BIA는 신청자들이 이 두 관행의 유사성을 비호 신청 시 적용할 수 있도록 허용해야 한다.

 

게다가 현재 강제 불임과 여성 할례에 있어 ‘~에 기인하여’에 해당하는 사유들의 차이가 근본적인 분석에 영향을 미치지는 않는다. INA는 단지 박해가 명시된 다섯 가지 근거에 기인해야 함을 요구한다. 모든 비호 분석에 있어 하나의 근거가 파악되면 그 근거는 나머지 비호 절차에 영향을 미치지 않는다. 사실 동일한 유형의 피해가 명시된 다른 종류의 근거에 의거하여 비호의 근거가 될 수 있다. 여성 할례가 명시된 근거들에 부합하는 한 법정이나 BIA는 여성 할례가 강제 불임과 같은 범주에 해당하는지에 대해 개의치 않아야 한다.

 

VII 또 다른 방법: 유엔 고문 방지 협약

(CAT: 고문 및 그 밖의 잔혹하거나 비인도적 또는 굴욕적인 대우나 처벌 방지에 관한 협약)

미국 내 난민법과 더불어 여성 할례를 근거로 비호를 신청하는 사람들은 유엔 고문 방지 협약 (CAT:고문 및 그 밖의 잔혹하거나 비인도적 또는 굴욕적인 대우나 처벌의 방지에 관한 협약)에 의존할 수 있다. CAT가 미국 내에서 자력으로 발효되지는 않지만 의회는 1998년 외교 개정 및 구조 조정법을 통과시켜 CAT의 제 3조를 시행하게 되었다. CAT 3조는 ‘협약 당사국들이 고문을 당할 위험이 있다고 믿을 만한 상당한 근거가 있는 다른 국가로 개인을 추방, 송환, 또는 인도’하지 않는다고 규정한다. 따라서 비호 신청자는 과거의 피해로도 충분한 INA 101(a)(42) 조항에서 보다 미래의 피해에 대한 두려움을 요구하는 CAT 하에서 박해를 증명해야 할 부담이 더 무거워진다.

CAT은 고문을 다음과 같이 규정하고 있다.

 

한 개인이나 제 3자로부터 정보나 자백을 얻어낼 목적으로, 개인이나 제 3자가 저질렀거나 저질렀다고 의심되는 행위를 처벌하려고, 개인이나 제 3자를 위협 또는 강압하려고 또는 어떤 종류든 차별을 이유로 개인에게 의도적으로 육체적이거나 정신적인 극심한 통증 및 고통을 가하는 행위로 그러한 통증과 고통이 공직자나 공무를 수행하는 다른 사람의 사주, 동의 또는 묵인에 의해 가해질 때.

 

따라서 CAT 하에서 고문의 네 가지 요소는 첫째 극심한 신체적, 정신적 통증 또는 고통, 둘째 의도적인 가해, 셋째 정보 획득, 처벌, 위협, 강압을 목적으로 하거나 차별을 이유로 하는 가해, 그리고 넷째 공직자나 공무를 수행하는 자의 사주, 동의, 묵인 하에 행해진 가혹행위이다.

 

A.    여성 할례에 대한 적용

 

여성 할례와 연관된 극심한 신체적, 정신적 폐해를 고려할 때 난민 신청자는 여성 할례가 CAT가 요구하는 수준의 극심한 육체적 또는 정신적, 통증과 고통을 충족시킨다고 강력히 주장할 수 있다. 사실 이 요소는 이전의 여성 할례 사건들이 할례를 당한 여성들이 겪은 고통의 극심함을 인정했다는 점을 고려할 때 CAT에 의거한 여성 할례 사건에서 아마도 가장 논쟁의 여지가 적을 것이다. 더욱이 이 요소는 INA의 101(a)(42) 조항이 요구하는 정도의 강한 피해와 크게 다르지 않은 것 같다.

 

따라서 여성 할례를 당한 난민 신청자들은 여성 할례의 고의적인 가해를 입증하는데 문제가 없을 것이다. 사실 고의성은 여성 할례의 정의에서 핵심적인 부분이다. 비고의적인 여성 할례로 묘사될 수 있는 피해를 수반하는 상황을 가정할 때 피해 여성은 INA의 101(a)(42) 조항에 따라 비호를 획득할 수 없게 될 것이다. 그러한 상황에서 피해 여성은 특정 이유 없이 할례를 당했기 때문에 다섯 가지 근거 중 한 가지에 “기인하여” 박해를 받았다고 입증할 수 없을 것이다.

 

CAT가 규정하는 고문의 정의에 따른 세 번째 요소, 즉 열거된 목적에 따른 가해라는 사항 또한 여성 할례로 인한 비호 신청자들에게 거의 문제가 되지 않을 것이다. 대다수 여성 할례의 경우 신청자들은 가해자들이 할례를 여성의 성적 능력을 통제하려는 수단으로 자행했다는 점을 입증할 수 있다. 이는 CAT 하에 위협이나 강압에 해당하는 사항이다. 심지어 신청자들이 여성 할례를 여성의 성적 능력을 통제하려는 수단으로 가했다는 사실을 입증할 수 없는 사건들에 있어서도 마지막으로 열거된 목적인 “어떤 종류라도 차별에 근거한 이유”라는 범주에 해당된다는 점을 증명하는데 문제가 없을 것이다. 어쨌든 여성 할례라는 이 관행의 명칭 자체가 가해자들이 여성만을 대상으로 이러한 형태의 고문을 자행하고 따라서 여성 할례는 일종의 성차별이라는 사실을 명백히 드러낸다.

 

여성 할례를 당했거나 당할 두려움이 있는 여성에게 고문에 대한 CAT의 정의에 따른 가장 어려운 요소는 아마도 네 번째 요소일 것이다. 이는 피해가 공직자나 공무를 수행하는 사람에 의해 자행되거나 아니면 적어도 그러한 공적인 사람이 행위를 묵인하는 조건을 말한다. 대부분의 여성 할례 사건에서는 ‘공적인’ 묵인이라는 조건은 문제가 되지 않는다. 여성 할례를 실행하는 사회에서는 이를 막으려 하거나 비난하려는 사람조차 아무도 없다. 오히려 피해 여성에게 있어 문제는 행위자의 “공직성”을 밝히는 것이다. 그 이유는 여성 할례를 실행하는 사람들은 보통 여성이 속한 사회나 부족의 일원들이기 때문에 늘 그들이 정식 공무 집행자들은 아닌 것이다. 그럼에도 불구하고 CAT에 의거하여 보호를 받고자 하는 신청자는 존경 받는 부족의 지도자들이 부족의 공무 집행인 역할을 한다고 주장할 수 있을 것이다. 이와 더불어 여성 할례 피해 여성들이 대부분 어린이나 젊은 여인들이라는 점을 감안할 때 이러한 경우 여성 할례의 집행자들이 피해자들에 대해 연장자로서의 권위를 추가로 행사하는 것이라고 주장할 수 있다.

 

결론

 

INA의 101(a)(42) 조항이 명시하는 특정 사회 집단이라는 범주에 기반한 난민법은 애매하며 이 범주는 외국인들에게 실제로 적용하기 어렵다. 이러한 이유로 BIA와 법정은 여성 할례를 당하거나 당할 위험을 안고 있는 신청자는 박해에 대한 충분한 근거가 있는 공포를 가지고 있음을 명백히 밝혀야 한다. 이와 더불어 신청자의 비호에 대한 주장이 특정 사회 집단 범주라는 조건을 적용하는데 문제가 있어서는 안 된다. 사회 집단의 정의에 최근 가시화 조건이 적절치 않게 추가 되었지만 할례를 당하거나 그러한 위험에 처한 여성들은 미국 난민법에 따라 보호 받아 마땅한 사회 집단의 명확한 전형이다. 가시화 조건에 대한 타당한 근거가 여성 할례 사건에 있어서도 여전히 입증된다. 박해자들은 이러한 여성들을 큰 어려움 없이 뱍해의 대상으로 삼을 뿐 아니라 그 특성도 어떻게 표현되느냐에 따라 근본적이며 불변한다.

 

여성 할례 사건들은 사회적 가시성 조건의 궁극적인 문제점들을 부각시킨다. 법정은 여성 할례 사건의 피해자들이 필요한 사회적 가시성을 확보하고 있음을 인정해야 함에도 불구하고 모든 비호 사건들을 다루는데 이 조건은 폐지되어야 한다. 이 세상 어느 사회에선가 여성 할례가 행해지고 있는 한 이 관행을 두려워하거나 어쩔 수 없이 겪어야 하는 여성들은 미국에서 비호를 신청할 자격이 주어져야 한다.

 

사회 집단 범주를 적용하는데 있어서의 어려움은 단순히 INA에 여성 할례를 비호의 명확한 근거로 덧붙임으로써 완전히 해결될 것이다. 이러한 개정은 강제 불임을 비호의 근거로 포함한 사례에 적절히 반영되어 있다. 더욱이 비호 분석에 있어 여성 할례가 강제 불임과 그 피해의 양식이 비슷하기에 동일한 근거를 충족시켜야 하는지를 문제 삼아서는 안 된다.

 

미 이민법이 여성 할례 희생자들이 비호를 획득할 수 있도록 그 기능을 제대로 발휘할 때까지 피해자들은 CAT(유엔 고문 방지법)에 의거하여 비호 주장을 고려해 볼 수도 있다.  CAT 기준이 미래에 피해를 당할 우려를 요구함에 따라 INA 상의 박해 기준보다 그 범위가 좁기는 하지만 할례의 위협을 받는 여성들은 종종 CAT 규정에 의거해 승소할 가능성이 있다.

 

언젠가는 여성 할례 희생자들에 대한 비호의 길이 국제법에 전혀 의존하지 않고도 열릴 수 있는 날이 오기를 희망한다. 이 세상 어디선가 여성 할례라는 관습이 자행되는 한 자신의 의지와 상관없이 피해를 당하는 여성들이 미국에서 피난처를 찾을 수 있도록

원문출처: 95 Cornell Law Review. 599

원문: 

INVISIBLE AND INVOLUNTARY- FEMALE GENITAL MUTILATION AS A BASIS FOR ASYLUM.rtf

번역: 장유진(난민인권센터 통번역 활동가)

감수: 이나경(난민인권센터 인턴)