보이지 않고 원하지 않는: 비호의 근거로서의 여성 할례 I

보이지 않고 원하지 않는: 비호의 근거로서의 여성 할례 I

 Cornell Law Review

2010.03

Zsaleh E. Harivandi+

서문

젊은 여성과 소녀들의 생식기를 절제하거나 훼손시키는 여성할례(FGM)의 관습은 일부 제3세계 국가의 문화적 전통이다. 이 관습이 세계 곳곳에 널리 퍼져있음에도 불구하고, 많은 여성과 소녀들은 본인의 의사에 반해 이 관습에 참여한다. 결과적으로, 여성할례는 이것을 겪은 여성뿐만 아니라 그들의 미래 자녀에게도 심각한 단기적, 장기적 건강 문제를 야기한다. 여성할례의 심각한 위험성에도 불구하고, 이것을 근거로 비호 신청을 하기 위해 미국에 온 많은 여성들은 그들이 실제로 난민이라는 것을 입증하는 데 어려움을 겪는다.

 

이러한 난민 신청자들의 주장은 신청자들을 INA(Immigration and Nationality Act-이민 및 국적법) 101(a)(42)항의 “특정 사회 집단”의 범주에 포함시키는 것이 적절하지 않다는 이유로 받아들여지지 않는다. INA의 이 조항은 “난민”을 정의하면서 난민이 열거 된 다섯 개 중 하나의 사유에 따른 합리적 근거가 있는 공포를 가질 것을 요구하고 있다. 여성할례를 근거로 한 비호 신청은 네 번째 항목인 “특정 사회 집단의 구성원”에 가장 적합하게 해당된다. 하지만 이민항소위원회(Board of Immigration Appeals-BIA)와 몇몇의 법원들은 여성할례에 따른 비호 신청을 이 항목에 따라 받아들이는 것을 주저하고 있다. 특히 최근 “특정 사회 집단”을 정의하는 데 “사회적 가시성 조건”이 추가된 것을 고려할 때, 여성할례가 이 항목에 완벽하게 해당되는 것은 아니다. 하지만 이는 명백히 “특정 사회 집단” 항목이 보호해야 하는 집단에 대한 박해이다. 실제로, INA는 여성할례의 경우와 매우 유사하다고 할 수 있는 낙태를 강요당했거나 강제 불임을 겪은 사람에게 명백하게 난민 지위를 제공하고 있다. 여성할례는 INA의 101(a)(42)항의 사회 집단 항목에 사회적 가시성 조건이 있더라도, 그 항목 하에서 망명에 대한 근거가 되어야 한다. 사실, 법원과 BIA는 모든 난민 신청 케이스에서 사회적 가시성 조건을 폐지해야 한다. 또한 법규는 강요된 낙태에 대한 내용과 함께 여성할례가 난민 신청의 사유가 될 수 있음을 명확히 밝혀야 한다.

 

이 글의 제1장은 다양한 종류의 여성할례와 이를 가장 보편적으로 시행하는 집단에 대한 깊이 있는 설명을 제공한다. 제2장은 INA가 미국에서 외국인이 난민 인정받는데 있어 일반적으로 무엇을 요구하는 지를 간략히 기술하고 있다. 또한, 제2장은 여성할례를 근거로 하는 신청이 종종 거부되는 사회 집단 항목에 대한 배경을 제공한다. 제3장에서는 미국에서 난민 신청의 근거로써의 여성할례의 역사를 기술한다. 제4장에서는 여성할례가 미국에서 난민 신청의 근거가 되어야 한다는 것과, 이것이 INA의 101(a)(42)항의 사회 집단 범주에 논리적으로 해당된다는 것을 주장하고자 한다. 제5장은 사회 집단 범주에서 사회적 가시성 조건이 여성할례를 근거로 하는 난민 신청에 적용되어서는 안 된다고 주장한다. 더 나아가 제5장에서는 심판관들이 사회적 가시성 조건을 폐지해야 된다는 것을 주장할 것이다.

 

제 6장과 7장은 여성할례 피해자가 난민 신청하는 데 있어 가능한 두 가지 대안을 알아보고자 한다. 제6장에서는 여성할례와 난민 법규에 명백히 명시되어 있는 강요된 낙태에 대한 규정 간의 유사점을 찾아보고자 한다. 7장에서는 여성할례 피해 난민 신청자들을 위한 대안으로 UN의 '고문 및 그 밖의 잔혹한, 비인도적인 또는 굴욕적인 대우나 처벌의 방지에 관한 협약’(United Nations Convention Against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment)의 가능성을 논의해 볼 것이다.

 

Ⅰ. 여성할례의 배경

“여성 생식기 절제” 또는 “여성 할례”는 여성의 외부 생식기를 부분적으로, 또는 완전히 제거하거나 손상시키는 행위를 의미한다. 이 과정에 의료적 목적은 없다. 오히려 세계의 몇몇 공동체에서 여성할례는 전통적인 의식으로 여겨진다. 실제로 여성할례를 겪은 여성들이 종종 이 관습을 행하는 주체가 된다. 몇몇의 나이 든 여성들도 여성할례를 겪긴 하지만, 피해자의 대부분은 젊은 여성이나 소녀들이다. 세계보건기구(The World Health Organization-WHO)는 매년 300만명의 소녀들이 여성할례를 겪는 과정에서 위험에 처해있으며 1억에서 1.4억명 가량의 여성이 이미 여성할례를 겪었다고 추정했다. 이 관습이 만연하게 행해짐에도 불구하고, 여성할례의 “알려진 건강상의 이익은 없다.” 오히려 비전문가에 의해 마취도 없이 행해지는 과정은 고통스러울 뿐만 아니라 장기적으로 건강에 부정적인 영향을 미친다.

 

 세계보건기구는 여성할례를 네 가지의 다른 종류로 구분한다. 첫 번째 타입인 “음핵절제”는 “음핵과/또는 표피의 부분적 혹은 완전한 제거”를 동반한다. 두 번째 타입인 “적출(excision)”은 “음핵과 소음순을 대음순과 함께, 혹은 대음순은 제외하고 부분적, 혹은 완전하게 제거하는 것”을 의미한다. 세 번째 타입인 “음문꿰매기(infibulation)”는 “음핵을 제거하거나 남기고 소음순과/또는 대음순을 을 절제한 후 합쳐 음문을 줄이는 것”이다. 마지막으로 네 번째 타입은 의료적인 목적 없이 여성의 생식기에 해로운 영향을 미치는 다른 모든 과정을 포함한다. 그 예로 찌르기, 뚫기, 상처내기, 긁어내기, 태우기 와 “음핵과/혹은 음핵을 둘러싼 조직을 늘이거나 태우는 것”등이 있다. 또한 여성할례는 종종 “[피해자의] 질 입구를 꿰매 소변과 생리혈이 나올 수 있을 정도의 작은 구멍만 남기고 막는 것”을 포함한다.

 

 이 과정이 명백히 폭력적이라는 것을 고려하더라도 여성할례가 야기하는 건강상 부정적인 결과의 수는 충격적이다. 첫 번째에서 세 번째 타입의 여성할례가 더 심각한 건강 문제를 야기하기는 하지만, 네 종류의 경우 모두 건강에 부정적인 영향을 미친다. 단기적으로, 네 타입 모두 과도한 출혈과, 심각한 고통, 감정적 트라우마(대개 가족이나 부족원이 그 과정 동안 여아를 붙잡고, 이후에 상처가 치유되도록 몇 주간 여아의 다리를 함께 묶는다)를 야기한다. 그 밖에도, 네 타입 모두 쇼크, 배뇨의 어려움, 감염(HIV 포함), 의도치 않은 음순 결합, 사망을 야기할 수 있다. 장기적으로는 “만성적 고통, [생식기]감염, 성적 향락의 감소, 외상 후 스트레스 장애(PTSD) 같은 심리적 영향”을 수반한다. 켈로이드(이상 증식한 상처 조직)나 생식 계통 전염, 성적으로 감염되는 질병, HIV, 성생활의 질 하락, 고통스러운 성적 삽입, 추후의 수술, 배뇨나 월경에 있어서의 문제, 불임도 장기적 영향이 될 수 있다. 그 밖에도 1,2,3 타입의 여성할례를 겪은 여성은 출산 시에 분만 후 출혈이나 영아 사망을 포함하는 합병증을 겪기 쉽다. 이런 문제는 여성할례가 행해지는 지역에서 매우 흔하며, 병원에서 아이를 출산하지 않은 산모에게서 더 자주 발생한다. 중앙이나 남미의 일부 민족도 여성할례를 행하기는 하지만, 여성할례는 주로 아프리카, 아시아, 중앙아시아의 공동체에서 행해진다. 따라서 여성할례를 이유로 비호를 신청하기 위해 미국에 온 외국인은 대부분 앞서 말한 곳 출신일 확률이 높다.

 

Ⅱ 난민법과 사회 집단 범주에 대한 배경

A.    “난민”과 “박해”의 정의

INA(The Immigration and Nationality Act-이민 및 국적법)는 미국 난민법의 기준을 보여준다. 이는 난민을 다음과 같이 정의하고 있다.

 

국적국 밖에 있는 자, 무국적자의 경우 그 사람이 최근까지 거주했던 국가의 밖에 있는 자로, 인종, 종교, 국적, 특정 사회 집단의 구성원, 또는 정치적 의견을 이유로 박해를 받을 우려가 있다는 합리적인 근거가 있는 공포로 인하여 그 나라에 돌아갈 수 없거나, 돌아가기를 원하지 않고, 그 국가에 의해 보호를 받지 못하거나 받기를 원하지 않는 자….

 

정의에서도 명확히 밝히고 있듯이, 미국에서 난민으로 인정받기 위해서 외국인은 열거 된 다섯 가지(인종, 종교, 국적, 특정 사회 집단의 구성원 또는 정치적 신분) 중 적어도 하나에 해당하는 박해 사유를 설명해야 한다. 하지만 INA는 “박해”를 정의하고 있지 않다. 결과적으로 법원이 이 용어를 사실에 의존적인 의미로 만들어 왔다. 박해로 인정받기 위해서는 난민 신청자에게 가해진 해가 심각한 것이어야 함은 분명하다. 일곱 번째 순회 재판은 “문제가 되는 행위의 수준이 단순한 괴롭힘보다 높은 수준에서 발생해야 한다”는 것과 “불쾌하고 위험한 환경이 항상 박해의 수준에서 발생한다고는 할 수 없다”고 밝혔다. 따라서 나쁜 행동이라고 모두 박해가 되는 것은 아니다.

 

또한 난민 신청자는 인정을 받기 위해 미래에 발생할 수 있는 합리적 근거가 있는 공포를 설명해야 한다. 이 기준은 객관적이고 주관적인 요소를 모두 포함한다. 주관적인 요건을 충족시키기 위해서는 신청자의 공포가 진실해야 한다. 객관적 요건은 신청자의 공포가 합리적일 것을 요구한다. 신청자는 그 공포가 합리적인 것임을 “신뢰할 수 있고, 직접적이고 구체적인 기록상의 증거”를 제시함으로써 증명할 수 있다. 이 기준을 충족하기 위해, 신청자는 그의 박해자가 신청자가 가지고 있는 성격이나 신념을 알고 있다는 이유로 신청인을 처벌할 능력과 의도가 있음을 증명해야 한다. 신청인은 박해자와의 개인적인 경험에 관한 구체적인 증거나, 때로는 좀 더 일반적으로 박해자가 신청인과 유사한 상황에 처한 사람들을 표적으로 한다는 증거를 제시해야 한다.

 

과거의 박해 사실을 증명할 수 있는 신청인은 미래의 박해에 대한 합리적 근거가 있는 공포가 있다고 추정할 수 있다. 정부는 그 추정을 신청인이 본국에서 안전하게 재정착 할 수 있다는 증거를 제시하거나 “신청인의 국적국의 상황이나 최근의 거주지가 신청인이 박해를 당할 것이란 충분한 근거가 있는 공포가 더 이상 존재하지 않는 상태로 바뀌었다”는 것을 보여줌으로써 반박할 수 있다.

 

만약 신청인이 과거의 박해 사실이나 미래에 있을 수 있는 박해에 대한 합리적 근거가 있는 공포를 증명하지 못한다면, 인도적 지위(humanitarian asylum)가 신청인이 난민으로 미국에 입국할 수 있는 마지막 기회가 된다.

인도적 지위 하에서, 심사관은 다음과 같은 경우에 임의적으로 비호를 허가할 수 있다.

 

신청인이 과거의 심각한 박해로 인해 발생한 본국으로 돌아가기 원하지 않거나 갈 수 없는 설득력 있는 이유를 제시했을 때, 혹은 신청인이 그 국가로 보내졌을 때 다른 심각한 피해를 입을 수 있다는 합당한 가능성을 제시했을 때.

 

앞서 말했듯이, 난민 신청자는 열거 된 다섯 개 중 적어도 하나의 “사유로 인해” 박해자가 신청인을 표적으로 하고 있거나 표적이 될 것이라는 것을 입증해야 한다. 그 사유들은 인종, 종교, 국적, 특정 사회 집단의 구성원, 정치적 의견이다. 박해가 앞선 “사유들로 인한” 것이 되기 위해서, 그 사유는 “신청인을 박해하는 적어도 한가지의 중요한 이유”가 되어야 한다. 하지만 박해자가 악의에 의해 행동한 것일 필요는 없다. 많은 여성할례 케이스에서 보여지듯이 박해자는 사회 전통에 순응하기 위해, 혹은 박해자 스스로가 난민 신청인을 돕고 있다는 생각에 그렇게 행동한 것일 수 있다. 반대로, 난민 신청자는 반드시 “박해자가 신청인의 보호받는 지위나 신념에 대해 알고 있거나, 쉽게 알아차릴 수 있었다”는 것을 증명해야 한다.

 

B.     “특정 사회 집단” 항목

여성할례를 사유로 하는 난민 신청자들에게 특정 사회 집단의 구성원은 가장 적합하고 일반적인 항목이다. “박해”라는 용어에서 보았듯이, INA는 “특정 사회 집단”을 정의하고 있지 않다. 따라서, 법원이 이 용어를 정의하는 데 가장 큰 역할을 해왔다. 정확한 정의는 재판마다 다르다.

 

기본적으로, 특정 사회 집단은 “공통적이고 변하지 않는 성격을 공유하는 사람들의 모임”을 의미한다. 성격은 “집단의 구성원이 [성격]을 바꾸지 못하거나, [성격]이 개인들의 정체성이나 양심에 기반하여 바꾸도록 요구될 수 없는 것”인 경우에 불변 하다고 여겨진다. 불변의 성격은 “선천적이거나 경험에 의한 것” 일 수 있다. 선천적인 성격은 신청인이 태어나면서부터 갖게 된 “성별, 가문과 같은 친족 집단, 개별적인 가족 구성원”과 같은 특징들을 의미한다. 경험적으로 바꿀 수 없는 성격은 “과거 군대나 준군사 부대의 구성원 같은 공유되는 경험의 반영”을 의미한다.

 

또한, BIA와 대부분의 재판은 사회적 가시성 조건을 “특정 사회 집단” 정의의 한 조건으로 인식하고 있다. 법원이 이 용어를 적용할 때,  “사회적 가시성”이라는 것은 “알려진 집단의 구성원이 타인에 의해 인식되는 수준”을 측정한다.

 

마지막으로, 일부 법원들은 특정 사회집단이 너무 광범위하게 정의되는 것을 꺼린다. 법원이 사회 집단을 넓은 범위에서 정의하고자 하더라도, 신청인은 합리적 근거가 있는 박해의 공포를 입증할 수 있는 증거를 제시해야 한다는 더 큰 부담을 지게 된다. 예를 들어, 신청자들은 성별에만 기초하는 사회 집단을 정의하는데 어려움을 겪는다. 결국, 박해 그 자체만으로는 사회 집단을 구성할 수 없다. 

III 비호의 근거로서 여성할례의 역사

A. In re Kasinga

BIA는 1996년 In re Kasinga 사건에서 처음으로 여성할례 문제를 비호의 근거로서 판결을 내렸다. Kasinga 사건에서 난민 신청인은 19살 토고인으로서 챰바-쿤순투(Tchamba-Kunsuntu) 부족의 일원이었다. 챰바-쿤순투 부족은 보통 15세 소녀들을 대상으로 할례를 시행하였으나 이 여성은 아버지의 반대로 할례의 희생자는 아니었다. 그녀의 아버지가 사망한 후, 신청자 여성은 토고에서 도망을 쳤는데 그 이유는 그녀의 남은 가족들이 그녀에게 할례를 시행하려고 했기 때문이다. BIA는 “만약 토고로 귀국 시 여성할례 형태의 학대에 대한 두려움”에 떨고 있다고 간주하고 그녀에게 비호를 제공했다. 그러한 판단에 이르는 과정에서 BIA는 신청자의 사회적 집단을 “챰바-쿤순투 부족의 관행으로서 여성할례를 하지 않았으며 이에 반대하는 젊은 여성으로 구성된” 그룹으로 정의 했다. BIA는 젊은 여성이면서 챰바-쿤순투 부족의 일원이라는 점은 불변의 특성이라고 결론 내렸다. 더욱이, “손상되지 않은 생식기는 젊은 여성의 정체성에 매우 중요한 부분으로서 그 정체성을 바꾸도록 요구 받지 않아야 한다.” 물론 BIA는 여성할례의 근거로 비호를 허용한다는 명백한 결론을 내렸지만 “[이 사건] [이전]의 [여성할례] 사건에 대해 고려한다거나 관련 규정을 만들지는” 않을 것이라고 분명한 입장을 표명했다.

 

B. 법안 개발

Kasinga 사건을 이후로 사회 집단 범주에 근거한 난민 신청을 다루는 법원은 여성할례를 근거로 난민 신청자들의 손을 들어주고 있다. 예를 들어 Niang v. Gonzales 사건에서 제10차 순회법정은 “한 부족의 여성 구성원은 여성이자 동시에 부족의 일원이라는 불변의 특성으로 인해 사회적 집단”에 속한다고 결론 내렸다." Kasinga와 반대로, 제 10차 순회법정은 성별과 부족의 일원이라는 점(즉 여성할례 반대라는 특성을 추가할 필요는 없음) 이외의 다른 특성을 사회적 집단의 정의에 추가할 필요는 없다고 결론 내렸다.

 

제9차 순회법정은 Mohammed v. Gonzales 사건을 통해 여성할례를 근거로 한 향후 난민 신청 건을 위한 초석을 다졌다.  그 사건에서 법원은 과거에 여성할례를 경험한 여성들이 향후 다른 형태의 학대에 대한 두려움을 보이지 않더라도 비호를 제공받을 자격이 있다고 판단했다. 제9차 순회법정은 여성할례는 “강제로 불임시키는 것과 같이 영구적이고 지속적인 학대 행위이며, 학대의 두려움에 대한 추정을 반박할 만큼의 충분한 정황상 변화를 충족할 수 없다”고 주장 했다. 다른 순회법정들은 박해의 두려움이 아무리 탄탄한 근거에 기반하고 있더라도 여전히 정부가 그에 관한 추정을 반박하도록 허용하고 있다.

 

C. 최근 사건

2007년 9월 BIA는 In re A-T-라는 또 다른 여성할례 비호 사건을 다루었다. BIA의 판결은 제9차 순회법정의 Mohammed v. Gonzales 사건의 판결과 충돌되는 판결이었다. In re A-T-사건에서 피항소인은 28살 말리 여성으로서 어렸을 때 여성할례를 경험했지만 그와 관련한 기억은 없는 상황이었다. BIA는 피항소인과 Kasinga의 신청인은 다르다고 판단 했는데 그 이유는 Kasinga의 신청인은 아직 여성할례를 경험하지 않았기 때문이었다. 그렇기 때문에 BIA는 “여성할례는 대개 한번만 시행”되기 때문에 피항소인은 향후 학대에 대한 두려움을 가질 수 없다고 주장했다. 피항소인은 여성할례를 강제된 불임과 같다고 주장하려 했는데, 그 이유는 INA가 강제불임을 비호의 근거의 하나로 규정했기 때문이다. BIA는 물론 강제불임과 여성할례의 유사성을 인정하지만 그럼에도 국회에서 “난민”의 법률상 정의에 강제불임은 포함했으나 여성할례는 포함하지 않았기 때문에 여성할례는 비호의 근거가 될 수 없다고 결론 내렸다.

 

2008년 6월, 제2차 순회법정은 여성할례 사건에서 매우 다른 결론에 이르렀다. Bah v. Mukasey 사건 에서 제2차 순회법정은 BIA가 In re A-T-사건에서 여성이 오직 한번만 여성할례를 경험한다고 단정적으로 추측한 점이 잘못됐다고 주장했다. 법원은 정부가 모든 사건에서 특정 신청인이 여성할례로 다시금 고통 받을 위험에 있지 않다는 것을 증명해야 하는 부담을 안고 있다고 말했다. 또한 BIA가 신청인이 이전에 경험한 동일한 피해(여성할례)를 반복해서 경험할 지 모른다는 두려움에 중점을 맞춘 점이 잘못됐다. 실제로, 법원은 신청인이 속한 특정 사회적 집단은 다른 여러 가지 형태의 해를 당한다는 점을 발견했다.

 

제2차 순회법정이 Bah사건의 판결을 내리고 몇 달 후, 법무장관은 In re A-T-사건의 판결을 무효 처리했다. 법무장관은 BIA가 여성이 오직 한번만 여성할례를 경험한다고 판단한 점과 과거에 여성할례로 고통 받은 여성이 다른 형태의 학대를 받을 수 있다는 가능성을 무시했다는 점에서 오류를 범했다는 결론을 내리며 제2차 순회법정과 뜻을 같이 했다. 법무장관은 관련 사건을 BIA에 반송해서 신청인이 규정에 따라 박해의 두려움에 관한 추정에 자격이 되는 지, 자격이 된다면 정부가 추정을 반론할 만한 요인 중 하나를 충족하는지 아니면 반론 요인 구성의 책임을 질 수 있는지^, 또한 신청인의 과거 여성할례의 경험이 현재 강제결혼에 대한 두려움과 관련이 있는지 판단하게끔 했다. 

다음 내용은 '보이지 않고 원하지 않는: 비호의 근거로서의 여성 할례Ⅱ,Ⅲ'에서 계속 이어집니다.

원문출처: 95 Cornell Law Review. 599

95_Cornell_L._Rev._599,_.DOC

번역: 채유성(난민인권센터 통번역 활동가), 양수정(난민인권센터 통번역 활동가)

감수: 이나경(난민인권센터 인턴)