보이지 않고 원하지 않는: 비호의 근거로서의 여성 할례 II

보이지 않고 원하지 않는: 비호의 근거로서의 여성 할례 II

 Cornell Law Review

2010.03

Zsaleh E. Harivandi+

IV. 여성할례, 비호의 근거 되어야

여성할례를 근거로 여성에게 미국 내에 비호를 제공하는 최근 추세는 법의 긍정적인 변화라고 할 수 있다. 실질적으로 이민 및 국적의 “난민”의 용어 정의는 여성할례를 경험할 수 있는 여성과 이미 경험한 여성을 둘 다 포함해야 한다. 원치 않은 여성할례는 명백한 학대며, 과거의 여성할례의 경험은 향후 학대의 두려움에 대한 반론할 수 있는 추정을 구성해야 한다.

 

우선, 원치 않는 여성할례는 학대다. 여성할례의 장단기 신체적 정신적 여파는 학대라고 할 만큼 심각하다. 더욱이, 일부 학자와 변호인들은 문화적인 근거를 들며 여성할례를 옹호하지만, 여성할례를 두려워하고 경험하지 않고자 하는 여성이나 혹은 그녀의 의사와 상관없이 여성할례를 경험한 여성(즉, 여성할례의 문화적 수용을 거부하는 모든 여성)은 학대라는 정당한 주장을 할 수 있어야 한다. 또한, Bah v. Mukasey의 제2차 순회법정의 판결이나 법무장관의 In re A-T- 판결에서 과거 여성할례의 행위가 향후 학대의 두려움에 대한 반론 가능한 추정을 성립한다는 주장은 옳은 판단이었다. 실제로 일부 여성은 여성할례를 여러 번 경험한다. 더욱이, 많은 공동체 사회에서 여성이 결혼 전까지 처녀라는 것을 확실히 하기 위해 혹은 여성의 성적 욕망을 줄이고자 할례를 여성의 성적 능력을 통제하기 위한 수단으로 정당화하고 있다. 이러한 정당화는 여권 침해행위다. 모든 인권침해가 비호 모색을 위한 학대라고 규정될 수 없지만, 여성할례가 초래하는 여러 신체적 정신적 피해는 이를 학대라 하기에 충분하다. 실제로 여러 법원들은 이보다 훨씬 약한 신체적 피해를 다루는 사건이나 신체적 피해가 전무한 사건에서 조차도 학대라고 인정한다.

 

여성할례가 명백한 학대이기 때문에 여성할례의 두려움에 떨고 있는 여성은 특정 사회적 집단에 속한다는 INA의 근거에 따라 미국 내 비호를 제공받을 자격이 주어져야 한다. 가장 최근 여성할례 사건법에서 보여주듯이, 여성할례의 두려움에 기반한 난민 신청은 논리적으로 봤을 때 사회 집단 범주에 가장 잘 들어맞는다. 신청인은 인종이나, 국적, 종교에 기반해 여성할례를 경험했다고 주장하지 않는다. 신청인이 그녀의 정치적인 의견으로 인해 여성할례를 당했다고 증명할 수 있다 하더라도 대부분의 사건에서 특정 사회적 집단에 속한다는 것을 근거로 드는 것이 가장 성공 확률이 높다.

 

여성할례에 대한 두려움이 있는 여성들은 특정 사회적 집단 소속 자격 조건에 부합한다. 여성할례가 널리 퍼진 공동체에서 박해자는 여성할례를 아직 경험하지 않은 여성을 목표로 한다. 또한, 여성할례에 대한 두려움(또는 비유적으로 여성할례를 경험하지 않고자 하는 욕구)은 대부분의 여성에게 불변할 가능성이 높다. 여성할례에 대한 여성의 태도가 변할 가능성이 있다 하더라도 어떤 여성도 강요에 의해 이러한 성향이나 믿음을 바꿔서는 안 된다. 즉 여성의 이러한 성향은 개인의 정체성이나 양심에 근간이 되는 것이므로 “[이러한 성향]을 바꾸도록 요구 받아서는 안 된다.

더욱이, 이미 여성할례를 당한 여성은 특정 사회적 집단의 자격 조건에 가장 잘 들어맞는다. 일부 문화권에서 박해자는 이러한 여성들을 표적으로 반복적인 여성할례를 시행하려고 한다. 특정 공동체가 한 여성에게 여러 차례의 여성할례를 시행하지 않는다 하더라도, 과거 학대나 지속적인 신체적 감정적 피해는 이러한 여성들이 비호를 얻는 데 충분한 근거가 되어야 한다. 이미 여성할례를 경험한 여성에게 불변의 특성은 이미 여성할례를 경험한 것에 뿌리내린 것으로 경험에 바탕 한다. 사회적 집단에 근간한 비호 신청은 사회적 집단이 여성 전반으로 정의 내려질 경우 성공 가능성이 낮아지게 되는 데, 이는 판결을 내리는 쪽에서 그 정의가 너무 광범위할 경우 특정 사회적 집단으로 인정하기 꺼려하기 때문이다.

 

여성할례를 이미 경험한 여성과 아직 경험하지 않은 여성이 관련된 사건에서 사회적 집단의 가시성 조건은 문제를 낳는다. 여성할례의 경험 여부 혹은 여성할례에 대한 두려움이 있는 지 없는 지 여부를 다른 사람이 즉각적으로 알 수 없다면, 법원은 특정 사회적 집단의 정의 요소를 어떻게 다뤄야 하는 것인가? 다음 장은 이 문제를 집중적으로 다룬다.

 

V 여성할례에 가시성 조건 적용을 금해야  

A. 특정 사회적 집단 정의에 가시성 조건 포함 관련 역사

제2차 순회법정은 “특정 사회적 집단”에 가시성 조건을 창설한다. 1991년 Gomez v. INS 사건에서 법원은 신청인의 사회 그룹, 즉 “살바도르의 게릴라에 의해 폭력과 성폭행을 당한 여성은 INA의 특정 사회적 집단에 속하지 않는다고 결론 내렸는데 이는 “박해자들이 [관련 여성들]을 의도한 집단의 일원인지 아닌지 구별하지 [못하기]” 때문이다. 즉, 박해자들이 특정 그룹의 일원을 박해의 표적으로 삼기 불가능하다는 것이다. 제2차 순회법정은 Gao v. Gonzales사건에서 특정 사회적 집단이 “박해자가 구별 가능한 특성을 지니거나 불변하거나 혹은 근본적인 특성을 공유해야”한다는 가시성 요건을 유지했다.

 

BIA는 In re C-A-사건에서 사용된 제2차 순회법정의 새로운 “사회적 가시성” 조건을 승인했다. 이 사건에서 BIA는 사회적 집단의 구별성은 사회 내 다른 타인에게 보여지는 가시성에 달려있다고 설명했다^. 사회 가시성 조건을 구성하는 과정에서 BIA는 국제법 상의 사회 집단 범주의 이해를 위해 UNHCR(United Nations High Commissioner for Refugees:국제 연합 난민 고등판무관 사무소)의 가이드라인을 참고했다. UNHCR 가이드라인은 특정 사회적 집단을 다음과 같이 정의한다.

 

[A] 박해의 위험 이외에 공통의 특성을 공유하거나 사회에서 한 집단으로 인식되는 사람들. 공통의 특성이란 선천적이고 불변의 것이거나 정체성, 양심, 인권 행사에 있어서 근본적인 것.

 

BIA는 위의 정의도 마찬가지로 사회 가시성 조건과 사회적 집단의 정의의 통합을 의미하는 것이라고 언급한다. 가이드라인 또한 BIA의 주장과 마찬가지로 사회적 집단의 범주는 박해를 직면하고 있는 모든 개인들을 모두 포함하는 포괄적인 그룹을 의미하지 않는다고 제시한다.

 

UNHCR 가이드라인은 “사회적으로 가시적인” 언어보다는 “사회에서 한 집단으로 인식되는”이라는 표현을 사용하고 있지만, In re C-A-사건에서 BIA는 두 가지 표현을 같은 방식으로 해석했다. “가시성” 이전에 “사회”라는 단어의 사용은 법원과 BIA로 하여금 엄격한 “가시성”기준을 피할 수 있게 해준다. 사회가 개인을 집단의 일부로 인식하는 한, 집단 구성원은 사회 내에서 타인과 물리적으로 구별되어야 할 필요는 없다.

 

B. 여성할례 사건과는 엄격히 구별되며 가시성 조건으로 인해 기각된 난민 신청 사건

외국인의 사회 집단 범주를 기반한 난민 신청은 종종 BIA와 법원에서 승인을 얻지 못 하는 데 그 이유는 신청자가 속한다고 주장하는 사회적 집단이 사회 가시성이 부족하기 때문이다. 예를 들어, In re A-M-E-& J-G-U-사건에서 BIA는 “부유한 과테말라인”이라는 사회적 집단의 구성원이라며 주장하는 외국인 집단에게 비호 제공을 기각했다. “과테말라 내의 폭력이나 범죄는 사회경제 전반에 널리 퍼져있고” 박해자들은 부유하지 않은 과테말라인에게도 마찬가지로 박해행위를 했기 때문에 부유한 과테말라인은 가시적이지 않다고 BIA는 설명했다. Santos-Lemus v. Mukasey 사건에서 제9차 순회법정은 또한 “집단 폭력을 거부하는 젊은 엘살바도르인”이라는 사회 집단 범주에 기반한 난민 신청을 기각했다. 그 이유는 사회 가시성이 마찬가지로 부족하여 자격을 갖추지 못한다고 판단했기 때문이다. 가장 최근의 Davila-Mejia v. Mukasey 사건에서 제8차 순회법정은 “경쟁하는 가업 주”라는 사회적 집단에 기반한 난민 신청을 기각했다. 법원은 그러한 지위는 박해자들이 신청자를 특정 지목해서 학대행위를 한 것이라고 보기에 충분히 가시적이지 않기 때문이라고 판단했다.

 

특정 사회적 집단의 가시성 조건은 여러 이유로 인해 여성할례 사건에는 적합하지 않다. 우선, 난민 신청에 가시성 조건을 적용하는 사건에서 박해자가 특정 집단의 구성원을 인식하고 표적으로 삼는다는 점을 근거로 한 의견이 주로 가시성 조건을 정당화한다. 그러나 여성할례를 두려워하는 여성들이 신청자인 사건인 경우, 박해자는 신청자를 인식하는 데 전혀 어려움이 없다. 이러한 사건의 경우, 신청자는 대부분 어리거나 곧 결혼을 앞두고 있고 언제나 그렇듯이 여성이다. 더욱이, 대부분의 여성할례 사건에서 신청자는 부족의 일원이거나 작은 공동체의 구성원으로서 그들의 박해자는 이웃이나 친척이다. 그러므로 많은 신청자들이 이미 박해자에게 신분이 노출된 상황이기 때문에 특성을 파악할 필요가 없어진다.

 

BIA나 법원이 사회 집단 범주의 가시성 조건을 바탕으로 신청자에게 비호 제공을 기각하는 사건에서 신청자들이 주장하는 박해는 종종 여성할례와 크게 다르다. 예를 들어, 사회적 집단이 사회 가시성이 부족한 여러 사건의 경우 In re A-M-E-& J-G-U- 혹은 Davila-Mejia사건과 같이 경제적 박해를 기반으로 한다. 물론 신청자가 경제적 학대를 기반으로 비호를 제공받을 수도 있지만, 의사결정자는 대개 이러한 경우 높은 수준의 피해를 요한다. Santos-Lemus v.s Mukasey 사건에서 조차도 신청자들이 토로하는 피해는 “괴롭힘”으로 인식되었는데 이 사건에서 박해자는 신청자에게 돈을 요구하고 한 차례의 폭행을 가했다.

 

실제로 법원에서 가시성 요인 부족을 근거로 기각한 대부분의 사회 집단 범주 사건에서 법원 측은 그 이외의 무언의 이유를 지닌 듯 하다. 즉 신청인의 주장에서 가시성 요인 이외에 다른 빠진 요소가 있다고 판단한 것이다. 많은 경우, 위에서 언급한 빠진 요소란 사회적 집단을 충분히 불변하거나 혹은 근본적으로 만들어주는 특성이나 믿음인 듯 하다. “충분히” 불변하거나 근본적이지 않은 특성이나 믿음을 논의하는 것 자체가 이상할 수 있으나, 이 두 단어는 의미상 취하던지 아니면 무시하던지 양자택일을 요구하는 특성을 지니고 있다. 그렇기 때문에 법원은 신청인의 특성을 불변한지 아니면 근본적인지에 관해 논의하는 것을 피하고 대신 기각의 이유로 가시성 요건을 언급하는 듯 하다. 예를 들어, Santos-Lemus사건에서 법원이 집단 폭력에 대한 거부가 엘살바도르의 젊은 남성들의 불변의 특성이 아니라고 말하는 것은 이상하거나 심지어 모욕적이었을 수 있다. 그러나 그 지위를 묘사하는 “거부하는”이라는 표현은 일부 사람들은 더 이상 거부를 하지 않는다는 의미를 내포한다. 더욱이, 그러한 특성이나 믿음이 개인의 정체성에 근본적이지 않다 하더라도 법원이 그러한 집단의 개인에게 그 특성이나 믿음을 바꾸도록 제안하는 것은 부적절하다.

 

In re A-M-E-& J-G-U-사건에서 실제로 BIA는 사회적 집단의 특성으로서 부는 불변하지 않다고 인정했다. 하지만 BIA는 “공유된 특성이 정체성이나 양심에 너무 근본적이기 때문이 변화를 예상하는 것은 옳지 않다”고 덧붙였다. BIA는 신청인이 공유된 특성을 변화(즉 부의 박탈) 시킬 것이라 예상할 수 없다고 인정했고 그렇기 때문에 가시성 부족을 이유로 비호 제공을 기각했다. BIA는 신청인이 단순히 그들의 특성을 바꿀 수 있다는 점을 근거로 In re A-M-E-& J-G-U-사건의 판결을 내릴 수는 없었다고 설명했다. 재판관이 난민 신청인에게 특성이나 믿음을 바꾸라고 요구하는 것은 부적절하다고 해서 신청인의 특성이나 믿음이 그들의 정체성에 근본적이라는 의미는 아니다. 실제로, 미국에서 돌려보낼 난민 신청인을 선택하는 것은 쉽지 않다. 그런 선택을 쉽게 할 수 있는 한 가지 방법은 개인의 정체성에 근본적이지는 않으나 개인이 바꾸지 않아도 되는 특성들이 많다는 점을 인정하는 것이다.

 

여성할례 사건을 포함, 이러한 사회 집단 범주 사건의 패턴을 통해서 깨닫는 점은 법원과 BIA가 사회 가시성 조건 폐지의 필요성이다. 재판관이 가시성 조건을 주요 근거로 판결 내리는 여러 난민 신청 사건에서 법원과 BIA는 대신 사회적 집단 주장의 근거가 되는 신청인의 특성이나 믿음의 강도를 판단의 기준으로 삼을 수 있다. 물론, 균형을 맞춘다는 것이 재판관이 명백한 규정을 적용하는 것처럼 쉽지는 않겠지만 이러한 방식이 현재 사용되는 사회 가시성 조건보다 덜 분명하지는 않을 것이다. 그리고 이 같은 변화로 인해 법원과 BIA가 보다 근본적인 형평성을 가지고 난민 신청 사건의 판결을 내릴 수 있게 된다. 각기 다른 신청인의 특성과 믿음의 우선순위를 정함에 있어서 재판관은 믿음과 특성이 선천적이거나 불변하는 것인지 아니면 단순히 습득되고 적용된 것인지 판단할 수 있는 가이드라인을 사용할 수도 있다. 이러한 체계에 따르면 부는 불변하는 것이 아니다. 재판관 (혹은 법원)의 간섭이 없더라도 그 누구도 영구적인 부를 보장받지 못 한다. 반대로, 할례를 당하는 경험이나 할례의 증상은 불변하다.

 

사회 가시성 조건을 제거한다고 해서 In re A-M-E-& J-G-U- 혹은 Davila-Mejia와 같은 사건의 결과를 바꾸진 않는다. 이런 사건들은 요건 폐지의 정당성의 기틀을 형성할 수 있다. 이러한 사건에서 법원이나 BIA는 가업의 소유권 및 부와 같은 특성을 소유한 개인에게 성별이나 과거의 충격적인 경험과 같은 특성의 비교를 통해 상대적 중요성을 설명을 함으로서 동일한 결과에 이를 수 있다. 또한, 여성할례를 두려워하거나 이미 경험한 신청인 집단과 같은 합법적인 사회적 집단에 기반한 박해 사건이 사회 가시성 조건에 의해 피해를 보지 않게 될 것이다. 게다가 법원이나 BIA가 난민 신청 판결의 근거를 명백하게 밝힐 수 있게 되면서 복잡하고 때로는 혼란스러운 절차과정을 외국인, 변호인 및 정부 관계자들에게 보다 투명하게 보여줄 수 있다는 장점도 있다.

다음 내용은 '보이지 않고 원하지 않는: 비호의 근거로서의 여성 할례Ⅲ'에서 계속 이어집니다.

원문출처: 95 Cornell Law Review. 596

INVISIBLE AND INVOLUNTARY- FEMALE GENITAL MUTILATION AS A BASIS FOR ASYLUM.rtf

번역: 양수정(난민인권센터 통번역 활동가)

감수: 이나경(난민인권센터 인턴)