James C. Hathaway 교수 초청강연회

지난 9월 26, 27일 양일간 난민법의 권위자인 James C. Hathaway 미시간대 로스쿨 교수 초청 강의가 서초동 변호사회관에서 진행되었습니다. 난민의 정의 및 요건에 대해 상세히 분석했던 유익한 강의를 여러분께도 공유합니다 ^^

 

 

 앤 해써웨이 아니죵~ 나는 제임스 해써웨이라오

 

[첫째날] 

A. 법의 맥락에서의 난민 vs. 현실에서의 난민

 먼저 세 개의 문제가 제시되었습니다. 난민협약도 생각하지 않고, 법적인 용어도 접고, 상식을 적용해서 이 사람이 난민인지 아닌지 판단해보는 시간을 가졌습니다.
 

사례1: Ms. Kim(김)은 북한의 시민이다. 본국에서의 대학 과정을 이수하던 중 그녀는 자유가 보장되지 않는 국적국의 상황에 대해 우려를 하게 되었고 정치적 상황에 눈을 뜨게 되었다. 그녀는 억압 당할 위험을 감수하지 않고서는 결코 자신의 의견을 표현할 기회를 가지지 못할 것이라 생각하고, 자신의 기업가적 실력을 발휘할 수 있는 자리가 보장되지 않는다고 생각한다. 세계식량계획(World Food Program)이 “슬로우모션기근 (Famine in Slow Motion)”이라고 설명한 북한의 심각한 식량 위기가 계속해서 문제가 되고 있다. Ms. Kim의 유일한 자녀도 최근 영양실조로 목숨을 잃었다. 절박하게 자유를 찾던 그녀는 아슬아슬하게 국경경비병의 총격을 피해 국경을 넘어 중국으로 갔다. 중국에서 그녀는 컨테이너선을 통해 일본으로 밀입국했으며 현재 일본에서 난민지위를 얻고자 한다.

 

일반인의 상식으로 난민이라고 보는 분이 37명, 아니라고 보신 분이 6명이었습니다. 이 분은 위험을 겪었습니다. 아이가 죽었고, 경비병의 총격을 아슬아슬하게 피했죠. 북한은 표현의 자유가 없고 인권도 없는 나라입니다. 그러나 경제적인 이유로 왔다면 난민이라고 볼 수 있을지 고민이 생깁니다.

 

사례2: Abd Al-Sheik(에이비디 알 셰이크)는 사우디 아라비아의 반정부 운동의 주도자이다. 본국의 전제 군주제(absolute monarchy)에 대한 도전을 한 Al-Sheik는 이후 사우디 정부의 박해 대상이 되었다. 1년 전, 그는 체포되어 수감되었고, 법률 대리인이나 사법기관에 접근이 불가능했으며, 잔인한 고문을 받을 상황에 처했다. 동료 활동가들이 그의 탈옥을 도와주었는데 그는 본국의 외딴 지역으로 도피해 현재까지 은신 중이다.

 

이 경우 난민이라고 생각하는 참가자가 40명, 아니라고 생각하는 이가 4명이었습니다. 알 셰이크는 인권이 없는 사우디에서 심각한 위해를 실제로 겪었습니다. 아니라고 한 이들은 그가 여전히 사우디 내에 은신중이라는 점을 꼽았습니다. 그러나 실제로는 국외로 피신한 사람보다 국내에 남아있는 사람이 더 위험한 상황일 수도 있습니다.

 

마지막 사례입니다.

사례3: Mr. Keshish(케쉬슈)는 아르메니아 출신의 동성애자이다. 그는 그가 다니던 대학으로부터 “본 대학에 수치가 되었다”라는 말을 들은 후 본국을 떠났다. 그가 졸업 학년으로 대학을 다니던 중 자신이 동성애자임이 공개되면서 문제가 생기기 시작했다. 대학의 디렉터는 특별히 학생들을 모아놓고 그들 앞에서 그의 “탈선(deviance)”에 대해 비판을 했다. 해당 대학은 그에게 체육 교육 학위를 수여할 수는 있으나 취업추천서는 발급할 수 없다고 통보했다. 취업추천서는 학교들이 일상적으로 취업을 원하는 교사에게 요구하는 서류이다. 아르메니아는 유럽평의회(Council of Europe) 가입 요건을 맞추기 위해, 2003년 유럽국가 중 가장 마지막으로 남성간의 성교(sexual relations)를 불법화하는 법을 폐지한 바 있다. 하지만 국민들의 생각은 변하지 않았으며 아르메니아 법은 자신이 차별로 인한 피해를 입었다고 생각하는 동성애자에게 어떠한 구제도 제공하지 않는다.

이 분이 난민이라고 생각하는 참가자는 15명, 아니라고 생각하는 이는 30명이었습니다. 아니라고 한 이들은 어디든 있는 차별일 뿐이고, 정부가 아니라 한 대학의 디렉터가 악행을 저지른 상황임을 언급했습니다. 아르메니아의 법에 따라 현재 구제를 받을 수는 없어보이지만, 게이반대 법을 폐지하고 유럽평의회에 가입했다는 점에서 아르메니아의 상황은 위 두 국가 보다 나아보입니다.

 

참석자들은 미스김과 셰이크에게 동정을 보였고 케쉬슈의 경우는 회의적이었습니다. 그러나 헤써웨이 교수는 국제 난민법의 기준을 적용할 때 여기서 승소하는 사건이 하나 있다면 3번을 고르겠다고 했습니다(!) 상식과는 달리 법적으로는 이게 가장 강하다고 말입니다. 이를 시작으로 이후의 강의가 진행되었습니다.

 

 

  

B. 난민 정의의 해석 (Interpreting the refugee definition)

 

협약 상 난민 정의의 주요 요소 (Introduction to the essential elements of the Convention refugee definition) Convention, Art. 1(A)(2): As a result of events occurring before 1 January 1951 and owing to well-founded fear of being persecuted for reasons of race, religion, nationality, membership of a particular social group or political opinion, is outside the country of his nationality and is unable or, owing to such fear, is unwilling to avail himself of the protection of that country; or who, not having a nationality and being outside the country of his former habitual residence as a result of such events, is unable or, owing to such fear, is unwilling to return to it... 난민협약 제1조 (A)(2): 1951년 1월 1일 이전에 발생한 사건의 결과로서, 또한 인종, 종교, 국적 또는 특정 사회 집단의 구성원 신분 또는 정치적 의견을 이유로 박해를 받을 우려가 있다는 충분한 이유가 있는 공포로 인하여 국적국 밖에 있는 자로서 그 국적국의 보호를 받을 수 없거나 또는 그러한 공포로 인하여 그 국적 국의 보호를 받는 것을 원하지 아니하는 자 및 이들 사건의 결과로서 상주국가 밖에 있는 무국적자로서 종전의 상주 국가로 돌아갈 수 없거나 또는 그러한 공포로 인하여 종전의 상주국가로 돌아가는 것을 원하지 아니하는 자. 둘 이상의 국적을 가진 자의 경우에, “국적국”이라 함은 그가 국적을 가지고 있는 국가 각각을 말하며, 충분한 이유가 있는 공포에 기초한 정당한 이유 없이 어느 하나의 국적국의 보호를 받지 않았다면 당해자에게 국적국의 보호가 없는 것으로 인정되지 아니한다.

 

난민은 인도주의적인 측면에서 도움이 필요한 사람입니다. 그러나 인권법에 기초하게 된다면 범위가 줄어들게 되고 한 단계 더 나아가 난민의 정의를 적용하면 그 범주는 훨씬 더 작아집니다. 인도적, 인권보호가 필요한 사람보다 더 적은 게 난민입니다. 난민의 정의가 협소한 이유는 난민이 권리를 가지고 있기 때문입니다. 국가들이 난민인 사람을 인정하고 권리를 무시할 수 없기 때문입니다. 난민조약은 개인적인 행위로 피해 입은 사람을 위한 게 아닙니다. 국가가 인권유린에 및 여러 부분에 대해 정당한 보호를 제공할 수 없을 때때 국제 사회가 보호를 제공한다는 것이 난민법의 내용입니다.

 

헤서웨이 교수는 2장 반에 이르는 난민에 대한 정의를 한 문장으로 요약해서 제시했습니다.

"협약난민이라는 것은 자국밖에 있으며 국제적인 보호를 필요로 하는 사람인데 왜냐하면 그 사람이 시민으로서의 그리고 정치적인 위치가 상당한 위험에 처해있고 본국에서 그것을 보호할 수가 없기 때문이다."

 

이를 바탕으로 난민의 공식적인 요소에 대한 설명이 이어졌습니다.

 

요소 1: 외국인의 신분 (ALIENAGE)  난민은 국적국 박에 있어야 합니다. 국적국 내에 있다면 아주 끔찍한 대우를 받는다 하더라도 난민은 아닙니다. 요소 2: 위험의 진정성 (GENUINE RISK) 국적국 밖에 있는 이유는 무언가 나쁜일이 발생할 것이라는 합리적인 이유가 있기 때문입니다. 요소 3: 심각한 위해 (SERIOUS HARM) 난민에게는 단순히 사업을 하거나 돈을 벌지 못하는 정도가 아니라 심각한 위해가 있어야 합니다.   요소 4: 국가의 보호를 받을 수 없는 (FAILURE OF STATE PROTECTION) 심각한 위해는 국가가 보호하지 못한다는 것과 연관됩니다. 케쉬슈의 경우는 국가의 구제가 없는 상황입니다. 만약 한 사람이 끔찍하게 차별을 할 때 국가가 구조를 하지 못한다면 국가의 실패로 볼 수 있습니다. 그래서 국가가 실제로 위해를 가하는 지, 위해를 가하는 당사자편에 서는지 이런 요소들이 고려되어야 합니다.   요소 5: 시민적 또는 정치적 지위와의 관련성 (NEXUS TO CIVIL OR POLITICAL STATUS) 이는 종교,국적 등과의 관련성을 보는 것인데 그 사람의 신념 등에 의해 어려움에 처하는 것을 의미합니다. 예를 들어 모든 종교를 가진 사람이 위험을 겪는다면 그건 난민이 아닙니다. 차별적인 요소가 있어야합니다.   요소 6: 보호를 필요로 하고 보호를 받을 자격이 있는 (NEEDS AND DESERVES PROTECTION) 보호를 필요로 한다는 건 안전하게 갈 수 있는 장소가 없다는 것이고, 보호를 받을 자격이 있다는 것은 국제법상의 범죄자가 아니라는 것입니다.

 

헤써웨이 교수는 여섯 번째 요소를 보호 필와 보호 자격 두 개로 나눴는데요, 이런 요소를 모두 종합하면 실제로는 7개의 챕터가 있다고 볼 수 있습니다.

 

1. 외국인의 신분 (ALIENAGE)

“첫째로, 협약상 정의는 본국을 떠난 자 또는 무국적자(stateless persons)인 경우 상주국가를 떠난 자를 포함하고 있다. 특정인이 고통에 처한 경우일 수 있고 인권침해의 대상이 되었다고 하더라도 국적국 국경 안에 체류하는 경우에 해당인은 난민이 아니다.”

 

A. 국경 또는 출입국항에 있는 자 (Persons at the border or a port of entry)

 관할권이란 모호한 학설의 주장이 아니라 사실의 문제입니다. 아직 입국심사를 통과하지 않았다면 ‘외국인의 신분’이라는 요건을 충족한 것일까요 아닐까요? 국가가 나를 통제할 수 있다면 보호할 수도 있는 것입니다. 입국심사대 밖에서 총을 쏘면 그 국가의 경찰이 통제할 것입니다. 호주가 3천개 정도 되는 섬을 호주가 아니라고 얘기했습니다. 그러면 그 곳에서는 난민과 관련된 인정절차, 보호도 받을 수 없습니다. 그러나 누군가가 나타나 섬의 소유권을 주장한다면 호주는 이를 통제하겠죠. 호주 고등법원도 '한 이유에서라도 호주의 영토라면 다른 이유에서도 마찬가지이다'라고 판결했습니다.. 관할권에 관해서는 명확한 정의가 있습니다.`

 

B. 불법행위 또는 부정행위로 비호국에 입국한 자 (Persons who enter an asylum state by illegal or fraudulent means)

난민협약에서는 협약 1조와 같은 의미로 그들의 생명과 자유과 위협받는 영역에서 직접 탈출해 온 난민에게, 그들이 불법적으로 자국 영역 내에 입국하고 또는 체류하고 있다는 이유로 형벌을 과해서는 안된다고 밝히고 있습니다.

  

C. 최초 입국 국가 (의 보호를 받아야 한다는) 규칙 (Country of first arrival rules)

첫 번째 입국한 국가에서 난민들이 머물 수 없는 이유들이 있습니다. 먼저 보호를 제공하지 않는 경우, 앞에서 본 김씨를 예로들 자면 중국에서는 비호를 구할 수 없었습니다. 또 사람들은 가능하면 말이 통하고 친지가 있는 곳을 찾아가려고 할 것입니다. 유럽에서는 이 조항이 많은 도전을 받고 있습니다.

 

D. 체재 중 난민 (Refugees sur place)

체제 중 난민을 규정함에 있어 어려분 부분은 의도입니다. 예로 중국에서 온 유학생이 중국의 인권유린을 깨닫고 중국대사관 앞에서 시위를 한다면 돌아가면 박해를 받을 가능성이 생깁니다. 그러나 중국의 인권상황에 관심이 없는 유학생이라도 중국에 돌아가고 싶지 않기 때문에 중국대사관 앞에서 행진한다면 박해를 받게 됩니다. 난민협약은 의도에 대해 규정하고 있지 않으나 신의성실에 의거하여 난민을 판단하는 국가들도 있습니다.

 

마지막으로 헤써웨이 교수는 박해를 받을 만한 충분한 근거있는 공포(Well-founded fear)에 대해 언급하면서, 난민여부를 판단할 때 주관적인 공포와 객관적인 공포를 모두 고려하고 있는데, 주관적인 공포를 배제하고 객관적인 공포만을 다뤄야 한다고 말했습니다.  역사적으로도 이에 대한 갈등이 있었고, 언어적으로도 난민협약을 불어본으로 볼 때 fear는 생각을 한다, 우려를 한다 정도이지 공포를 의미하지 않습니다. 보호의 측면에서 본다면 한 예로 돌아가면 강제 불임조치를 당할 위험이 있는 중국인이 있었는데 별로 무서워해보이는 것 같지 않다고 기각이 된 사례가 있었습니다. 잠재적으로 위험성을 가진 하나의 단계를 거치게 되는 것이죠.  동일한 박해를 겪었을 때 A라는 사람은 겁이 많고 잘 놀라고, B라는 사람은 용감하고 잘 무서워하지 않으니 A에게만 난민의 지위를 부여한다면 공평하지 못할 겁니다. 이런 맥락에서 헤써교수는 주관적인 공포를 배제하고 객관적인 측면만을 고려할 것을 주장했습니다.  

 

 

 

(류은지 활동가 작성)

 

 

[둘째날]

 

NB. 다음 후기는 장유연 인턴의 빈약한 영어 이해 능력과 식곤증으로 인해 본 강의 내용과는 다소 혹은 상당히 다를 수 있음을 미리 밝히며 양해를 부탁드립니다. (꾸벅~)

2. 위험의 진정성 (GENUINE RISK)

     “둘째로, 난민으로 추정되는 자는 위험의 진정성(genuine risk)이 있어야 한다. 진실로 자신이 위험에 처했다고 믿는 것만으로는 충분하지 않다. 오히려, 난민지위를 신청하게 된 이유는 구체적인 근거가 바탕이 되어야 하며 이를 위해서는 객관적인 사실들이 필요하다. 만일 이 위험이 입증이 되지 않으면, 난민으로서 보호받아야 된다는 그 주장은 받아들여지지 않을 것이다.”

      그렇다면 진정한 위험성이란 어떻게 입증할 수 있을까요? 진정한 위험성을 입증하는 방식은 두 가지가 있습니다. 하나는 앰너스티 보고서, 휴먼라이츠워치, 정부보고서와 같은 국제 인권 자료 (International human rights data)를 이용한 출신 국가 정황 보고(Country of Origin Information)를 통해 입증하는 방법이며, 다른 하나는 난민신청자의 진술 (Testimony of the applicant)을 통해 입증하는 것입니다. 보통 민사 사건의 경우 진술만으로 입증은 불가하지만 난민 사건은 조금 다릅니다. 난민신청자는 국적국의 박해 또는 폭력을 피해 도망 온 사람들이기 때문에 박해를 입증할 수 있는 각종 증명서나 자료를 취득할 시간이 없었거나 취득하는데 어려움이 많습니다. 이러한 난민의 특수한 사정을 고려하여 난민신청자에게 객관적인 증거에 의하여 주장사실 전체를 증명하도록 요구하고 있지는 않습니다. 따라서, 난민신청자의 진술에 일관성과 설득력이 있고 입국 경로, 입국 후 난민 신청까지의 기간, 난민 신청 경위, 국적국의 상황, 주관적으로 느끼는 공포의 정도, 원고가 거주하던 지역의 정치•사회•문화적 환경, 그 지역의 통상인이 같은 상황에서 느끼는 공포의 정도 (Evidence of harm facing similarly situated persons) 등에 비추어 전체적인 진술의 신빙성에 의하여 그 주장사실을 인정하고 있습니다.

 

      여기서 첫번째로 눈여겨 봐야 할 것은 박해를 '받았던'이 아닌 박해를 '받을' (well-founded fear of future persecution) 이라는 표현입니다. 난민신청자가 과거에 당했던 박해가 아닌 장래 본국으로 돌아갈 때의 박해가능성에 대한 두려움을 입증해야 한다는 뜻인데요. 과거에 난민신청자가 박해를 받았다는 사실은 그가 국적국으로 돌아갈 때 박해를 받을 것이라는 점을 예측하는 데 있어 중요한 간접사실이기는 하지만 요건사실이 될 수는 없기 때문입니다. 한마디로 요약하자면, The past is a guide very important guide, but that is all 이라 할 수 있겠습니다.

 

      두번째로 주목해야 할 부분은 '합리적 근거가 있는 공포(well-founded fear)' 라는 표현입니다. '합리적 근거가 있는 공포(well-founded fear)' 다시 객관적 요소인 합리적 근거가 있는 (well-founded)와 주관적 요소인 공포 (fear)  이렇게 두 부분으로 나눌 수 있습니다. 이는 난민의 조건이 객관적인 환경적 요인과 더불어 난민신청자의 주관적인 심리상태에 근거하여 결정된다는 것을 보여줍니다. 즉, 난민이 되기 위해서는 어느 누가 보더라도 박해를 받았거나 받을 수 있다는 객관적 요건이 전제되어야 함과 동시에 그러한 요건이 난민신청자에게 공포라는 주관적이고 심리적인 반응을 가져와야 한다는 것입니다. 문제는 난민신청자가 느끼는 주관적 공포에 대한 재판부의 판결입니다. 여기서 헤써웨이 교수는 호주 법원에서 적용하고 있는 'What if i'm wrong' 테스트를 예로 들며 겸손하면서도 (humble) 신중하고 (reflective) 부분이 아닌 전체 (whole basket) 에 초점을 둔 판결의 중요성을 역설하였습니다.

 

      또한, 교수는 합리적 근거가 있는 공포를 입증하기 위해 난민신청자가 표적 내지 지목될 필요는 없다는 점(No requirement of targeting, singling out, individuated harm)을 강조하기도 했습니다. (need not prove that they will be individually targeted to establish a well-founded fear of future persecution)  

 

      하지만 아직까지 우리나라에서는 상당수의 난민신청자가 '자국 정부로부터 지속적인 주목을 살 만한 활동가이거나 정치적 활동으로 박해에 상응하는 처우를 당하였다고 볼 수 없다는 점'을 이유로 난민인정을 받지 못하는 사례가 많은 것 같습니다. 이를테면 제가 케이스 메니저로서 처음으로 인터뷰를 진행했던 기니의 난민신청자 C씨와 같이 말입니다. C씨는 기니 현정부의 부정선거 및 부정부패에 반대해 야당 지지자로서 평화시위에 참가하는 등 지속적인 반정부 활동을 하다 경찰에 의해 폭행 및 구금을 당했음에도 불구하고, 정당의 리더와 같은 주 표적에 해당하는 인사가 아니라는 이유로 난민신청이 거절된 바 있었습니다.

 

      한편, <나는 파리의 택시 운전사>의 저자로 유명한 '홍세화'씨도 1970년대 반유신과 민주화를 목표로 결성된 남민전 (남조선민족해방전선준비위원회의)에 가입해 리더라든가 지속적인 주목을 살만한 활동가로서가 아닌 '종로 2가 YMCA 앞에서 삐라를 뿌리는' 운동원으로 정치활동을 했음에도 불구하고 프랑스에서 난민지위가 인정되었던 것을 생각하면, 앞으로 우리 법원의 태도도 이 부분에 있어서 조금 더 유연해지고 열려 있어야 하지 않을까 생각해봅니다.

 

 

 

 

 

     피난처 이호택 대표님과 미녀 활동가 다섯 분과 함께 한 즐거운 점심 식사 이후에는 Being Persecuted 에 대한 정의를 살펴보며 다시 강의가 시작되었습니다. Being Persecuted의 정의를 간단히 도식화하자면,

 

 

3. 심각한 위해 (Serious Harm)

Being Persecuted = 심각한 위해 (Serious Harm) + 국가 보호 실패 (Failure of State Protection)

 

      로 표현할 수 있는데요. 헤써웨이 교수에 따르면 영어 표현에서 Being Persecuted 는 명사인 Persecution 보다도 더 강력한 의미를 내포한다고 합니다. 어떠한 수단과 방법으로도 피할 수 없는 박해를 가리킬 때 사용한다고 하는데요. 그러한 심각한 위해란 세계인권선언 (UDHR : Universal Declaration of Human Rights), 경제적·사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약 (ICESCR : International Covenant on Economic, Social, and Cultural Rights), 시민적·정치적 권리에 관한 국제 규약 (ICCPR : International Covenant on Civil and Political Rights) 에서 규정하고 있는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권 ㅡ 생명과 신체의 자유 등과 같은 ㅡ 이 심각하게 훼손된 경우를 가리킵니다. 이와 더불어 사회경제권의 본질적 권리를 침해 받을 위험 (Risk to the essential core of socioeconomic rights) 이 있을 경우, 사회경제권 침해가 누적 (Cumulative violations of socioeconomic rights) 된 경우에도  마찬가지입니다.

 

     위와 같은 심각한 위해를 당했다 하더라도 국적국이 이를 적절히 대응할 의사와 능력이 있다면 박해에 대한 공포가 존재한다고 볼 수 없기 때문에 난민으로 인정될 수 없습니다. 이에 덧붙여 헤써웨이 교수는 호주 대법원의 예를 들며 국적국이 공포를 제거하기 위해 노력을 했음에도 불구하고 난민신청자가 공포를 느낀다면 난민의 자격이 있다고 설명하기도 하였습니다.

 

 

4. 국가의 보호를 받을 수 없는 (FAILURE OF STATE PROTECTION)     

     

     

     다음으로, 심각한 위해 (Serious Harm)에 이어 국가 보호 실패에 대해 살펴보도록 하겠습니다. 국가 보호 실패의 종류는 크게 네 가지로 나눌 수 있습니다.    

 

1) 국가의 공적 기관 (Official agents of the state) 즉, 국가의 임무를 이행하지 못하는 공무원, 정부 관여자와 같은 공식적 정부기관이 위해를 대응할 의사나 능력이 없는 경우를 가리킵니다.   2) 국가의 지원에 의한 (State-sponsored) 국가 보호 실패가 있습니다. 이는 아이티의 사례와 같이 독재정부가 실제적, 직접적으로 위해를 가하지는 않으나 정부와 연루된 비공식적 집단에 의해 당하는 위해는 정부의 직접적 위해나 진배없다는 뜻입니다.   3) 국가의 용인에 의한 (State-tolerated) 국가 보호 실패는 이를테면 '여성은 보호할 가치가 없다'와 같은 이유로 국가가 여성을 보호하지 않는 것과 같이 국가의 용인에 의해 보호받지 못하는 경우에 해당합니다.   4) 마지막으로, 국가의 대응 능력의 부재로 인한 (State unable to counteract) 국가 보호 실패가 있습니다.

 

     마지막 4번 국가의 대응 능력의 부재로 인한 (State unable to counteract) 국가 보호 실패에 대해 부연 설명을 하자면, 과거 무정부 상태에 놓였던 소말리아에 대해 독일 프랑스 스위스 삼국은 '소말리아의 경우 국가의 보호 의사나 능력을 비난할 수 있는 요건에 해당하지 않는다'는 이유를 근거로 국가 보호 실패가 아니라는 판결을 내린 바 있습니다. 이에 대해 영국에서는 위의 판결은 국제법을 위반하는 것이라 비판하며 국제법 개정을 요구하는 여론이 고조되었습니다. 왜냐하면 국가가 설령 보호해주지 못한다 하더라도 호소할 대상이 없다는 것 역시 국가 보호 실패로 인정되어야 한다고 보았기 때문입니다. 20년간의 뜨거운 논쟁 끝에 현재 국제법상으로는 국가가 존재하지 않거나 범법자 집단과 같은 비공식적 집단이 정부보다 더 많은 권한을 가지고 있는 상황을 국가 보호 실패 상황으로 간주하고 있는 추세라고 합니다.

      국가 보호 부재에 대한 설명을 마치며 헤써웨이 교수는 중요한 것은 위의 네 가지 국가 보호 실패 범주 중 어디에 해당하는 지를 찾는 것이 아니라, '국가 보호가 부재했다'는 사실 자체에 집중하는 것이라고 지적했습니다. 여기서 다시 한번 부분이 아닌 전체 (whole basket)를 보는 힘의 중요성을 잊지 말아야겠습니다. 또한 국가 보호 부재를 판단함에 있어서 난민신청자의 출신국의 발전 정도 ㅡ 선진국인가 개발도상국인가 ㅡ 는 관계없다는 점 역시 중요합니다.

 

      한편, 위에서 살펴본 바와 같이 심각한 위해(Serious Harm)와 국가 보호 실패 (Failure of State Protection)이라는 두가지 요소가 충족됨에도 불구하고 우리 법원은 '대안적 국내보호/피신 이론 (Internal protection alternative)'을 근거로 난민인정을 제한한다는 비판의 목소리가 팽배합니다. 이에 헤써웨이 교수는 대안적 국내 재정착 또는 대안적 국내 피신 (internal relocation or flight) 가능성을 판단할 때 다음과 같은 네 가지 조건을 고려해야 한다고 주장합니다.

  (NB. 헤써웨이 교수는 flight의 의미가 도망치다 (run away)에 가깝다며 UNHCR이 제안하는 Internal relocation or flight 표현이 혼란을 초래할 수 있음을 지적했습니다. 중요한 것은 물리적 이주 및 도피의 가능성이 아닌 보호 요소의 유무 여부라 설명한 바 있습니다.)

 

 

1)  접근성 (Accessibility) 의 문제입니다. 난민신청자가 대안지역에 실제적으로, 안전하게, 그리고 법적으로 접근 가능  (practical, safe, legal) 하여야 한다는 것입니다. 2) 대안적 국내피신시 기존에 가진 박해의 위험이 해소되는 지(Antidote to the original risk of being persecuted)를 살펴봐야 하며 3) 새로운 위험이나 박해, 또는 위험 지역으로의 강제 송환이 부재 (No new risk of being persecuted, or of refoulement to area of risk) 해야 합니다.     예컨대 한 난민신청자가 난민협약상의  다섯 가지 사유 중 인종을 이유로 A라는 지역에서 심각한 위해를 당해 B라는 지역으로 대안적 국내피신을 갔다고 가정해봅시다. 그런데 불행히도 B지역에서는 A지역에서 당했던 박해 위험이 해소되기는커녕 다른 사유로 ㅡ 예를 들면 종교와 같은 ㅡ 새로운 박해가능성이 염려된다면 위 난민신청자는 국외에서 난민지위를 신청할 자격이 있다는 것입니다.     그러나 유럽연합의 경우는 조금 다릅니다. 유럽국은 유럽연합법의 '각 회원국은 난민을 발생해서는 안된다'는 조항에 의거하여 다른 유럽국에서 온 난민신청자의 난민지위 인정을 하고 있지 않습니다. 예를 들어, 스페인 속의 또 다른 스페인이라 불리는 바스크인이 인종을 이유로 스페인에서 박해를 당해 근접국인 프랑스로 도피할 경우 거주 이전의 자유가 보장된다 하더라도 사실상의 국적 (de facto nationality) 조항에 위배되므로 난민지위를 신청할 자격이 없습니다. 4) 마지막으로, 국가가 제공하는 최소한의 적극적인 보호 (Minimum affirmative protection by state) 가 일정 수준 이상으로 지속적이며 안정적으로 제공되어야 합니다.

 

 

      지금까지 네 가지 난민요건 ㅡ 외국인의 신분 (ALIENAGE), 위험의 진정성 (GENUINE RISK), 심각한 위해 (SERIOUS HARM), 국가의 보호 부재(FAILURE OF STATE PROTECTION) ㅡ 을 살펴보았습니다. 위의  네 가지 요건이 인권과 관련된 난민 요건이라면 지금 소개해드릴 다섯번 째 조건은  난민신청자가 직면하는 위험이 해당인의 인종, 종교, 국적, 특정 사회 집단의 구성원 신분, 또는 정치적 의견과 관련성(nexus)은 협의의 난민 요건에 해당합니다. 다시 말해, 만일 신청인의 안전을 위해 도피할 수밖에 없게 만든 위험이 시민적 또는 정치적 지위와의 인과성을 갖지 않는다면, 난민협약상 난민요건을 충족하지 않는다는 것입니다.

 

 

 

5. 시민적 또는 정치적 지위와의 관련성 (NEXUS TO CIVIL OR POLITICAL STATUS)

 

A. 인종(Race)  

      인종차별철폐국제조약 (International Convention on the Elimination of all Forms of Racial Discrimination) 제 1조 1항에 따르면 인종이란 "인종, 피부색, 계통 또는 민족이나 종족의 기원에 근거를 둔 (Race, color, descent, or antional or ethnic origin) 박해라는 의미로 넓게 해석할 수 있습니다.

 

B. 국적 (Nationality)

 

     국적을 이유로 박해를 받는 경우는 크게 다섯 가지의 경우가 있습니다.

 

1) 무국적자 (Stateless residents)    2) 국적국의 온전한 시민권을 거부당한 주민 (Persons denied full citizenship in their own state)       : 이스라엘에서는 시민권의 개념이 유대인인가 비유대인인가 따라 조금씩 다르다고 합니다. 이러한 사유로 인해 박해를 당한        다면 국적을 이유로 박해 당한다고 볼 수 있습니다.    3) 귀속 국적의 희생자 (Victims of "ascribed nationality")      : 남아프리카 공화국은 아파르트헤이트(Apartheid)라는 인종차별 정책에 의해 국가가 백인국가-흑인국가로 분리된 적이 있          었습니다. 남아공의 인종분리 정책이 종식된 이후에도 귀속국적 (ascribed nationality)으로 인해 박해를 받게 될 경우에 해        당합니다.    4) 과거 주권 지역 주민 (Residents of previously sovereign areas)        : 예를 들어 티벳과 같이, 과거 특정 국가 주민이었으나 더 이상 그 국가가 존재하지 않을 경우 해당인의 이전 국적을 이유로         박해를 받을 경우를 말합니다.    5) 언어적 문화적 정체성을 통해 규정된 집단 (Linguistic and culturally defined collectivities)        : 프랑스계 캐나다인이라는 이유로 박해를 당할 경우가 해당된다고 할 수 있겠습니다.

C. 종교 (Religion)

      UNHCR의 자유에 대한 권리 총평(General Comment No.22, 1993) 제 18조에 따르면 '유신론자, 비유신론자, 무신론자뿐 아니라 종교를 가지거나 가지지 않을 권리(theistic, non-theistic and atheistic beliefs, as well as the right not to profess any religion or belief)'는 절대 불가침한 인간의 자유이기 때문에 이에 대한 어떠한 종류의 제한도 모두 박해에 해당한다고 규정하고 있습니다. 헤써웨이 교수는 공식적 국교가 있는 국가에서 무신론자로서 종교를 가지지 않을 권리를 보장받기 위해 타국으로 도피해 난민신청을 하는 경우 또한 난민요건을 충족하는 것이라 설명했습니다.

D. 정치적 의견 (Political opinion)

     

      옥스퍼드 대학의 국제난민법 교수인 Guy Goodwin-Gill는 그의 저서 The Refugee in International Law (1983) 에서 정치적 의견을 이유로 받는 박해란 '국가, 정부에 대한 모든 의견을 가리키며 정책에 관련한 것까지도 포함한다 (Political opinion includes any opinion on any matter in which the machinery of state, government, and policy may be engaged)'고 정의하고 있습니다. 그러나 현재  정치적 의사에 관한 Guy Goodwin-Gill의 정의는 지나치게 포괄적인 것이 아니냐는 비판에 직면해 있습니다. 예를 들어, 양성평등을 위한 옹호활동을 펼치는 여성인권운동가라든지 반마피아운동가의 경우 이들의 박해사유가 난민협약에서 규정하는  다섯 가지 박해 사유 중 정치적 의견에 해당하는지 혹은 다음에 소개해드릴 '특정 사회 집단의 구성원 신분'에 해당하는지의 문제가 발생할 수 있다는 것입니다. 이에 대해 헤써웨이 교수는 난민법 전문가가 다같이 모여 논의를 거친 후 내년 3월 중 정치적 의견에 관련한 대안적 정의를 공식적으로 발표할 예정이라고 밝혔습니다.

 

E. 특정 사회 집단의 구성원 신분 (Membership of a particular social group)

     특정 사회 집단의 구성원 신분에 대한 소개에 앞서 헤써웨이 교수는 강의 참여자 중 이 다섯 번째 박해 사유의 의미를 정확히 아는 사람이 있다면 손을 들어볼 것을 요청했습니다. 이와 같은 질문을 던진 까닭은 지금부터 소개해드릴 '특정 사회 집단의 구성원 신분'의 개념에 대해 누구도 명쾌하게 정의 내리기 어렵기 때문입니다. 저 역시도 강의를 들으면서 이 부분이 이해하기에 가장 난해했습니다. 

     일단, 난민신청자의 박해 사유가 특정 사회 집단의 구성원 신분 요건에 해당하는지 판단하기 위해서는 다음 다섯 가지 요소를 살펴보아야 합니다.

 

1) 네 가지 난민요건 중 특정 요소를 명확하게 하는지 (Clarification of traditional grounds) 2) 캐치 올 (Catch-all) 3) 유사한 사유 (Ejusdem generis) 4) 사회적 인식 (Social perception) 5) 직관적인 접근 (Intuitive approach)

 

      이 중 헤써웨이 교수는 개인적으로 3번 요소를 가장 중요하게 생각한다고 밝혔습니다. 그렇다고 해서 나머지 요소가 중요하지 않다는 것은 아닙니다. 다만, 3번 외의 요소는 의미를 해석하는 데 있어 어려운 측면이 있기 때문에 이에 근거해 난민인지 아닌지를 판결하는 것은 위험부담이 높다는 뜻입니다.

 

      여기서는 간략히 헤써웨이 교수가 강조하셨던 3번 요소인 유사한 사유 (Ejusdem generis)에 대해서만 살펴보도록 하겠습니다. 앞서 설명드렸던 전통적 난민 요건 네 가지 ㅡ 인종, 국적, 종교, 정치적 의견을 이유로 한 박해 ㅡ 는 모두 변경 불가능한 요소라는 공통점이 있습니다.  첫 번째 두 번째 요건이었던 인종과 국적은 의지적으로 변경이 불가능한 요소라는 데 의심의 여지가 없는 반면, 얼핏 보기에 세 번째 네 번째 요건이었던 종교, 정치적 의견은 변경이 가능한 요소로 보일 수 있습니다. 하지만 종교적 신념과 정치적 의견은 개인의 정체성을 형성하는 근본적인 요소이므로 쉽게 변경하기는 어렵다는 점을 고려한다면, 위 네 가지 난민요건 모두 쉽게 변경하기 어려운 요소라는 데에 동의할 수 있을 것입니다. 유사한 사유(Ejusdem generis)란, 이 네 가지 난민 요건의 의미를 정확히 파악하고 있다면 설령 다섯 번째 난민 요건인 '특정 사회 집단의 구성원 신분' 의 뜻을 분명히 알지 못한다 하더라도 전통적 네 가지 난민요건과의 유사성과 공통점을 기반으로 입증 가능한 박해 사유라 설명할 수 있겠습니다.

 

      지금까지 난민 요건에 대해 알아보았습니다. 한편, 난민협약에서는 난민인정지위에는 부합되지만 보호가 필요하지 않거나 그럴 가치가 없는 자에게 난민의 지위를 적용하지 않는 경우를 제1조 D~F항에서 ‘적용배제 조항(exclusion clauses)' 규정하고 있으며 이 외에도 적용정지 (cessation) 라는 것을 통해 난민의 권리가 제도적으로 제한되거나 정지하고 있습니다. 다음에 소개하는 세 가지의 경우에 해당할 경우가 그렇습니다.

 

 

6. 보호를 필요로 하고 보호를 받을 자격이 있는 (NEEDS AND DESERVES PROTECTION)

A. 국적국의 보호를 다시 받고 있는 자 (Persons who have re-gained their national protection)

1) 임의로 국적국의 보호를 다시 받고 있는 경우 (Voluntary re-availment of protection of country of nationality)  2) 임의로 국적을 회복한 경우 (Voluntary re-acquisition of nationality)  3) 임의로 국적국에서 다시 정주하게 된 경우 (Voluntary re-establishment in country of origin)  4) 상황에 중대한 변화가 있는 경우 (Fundamental change of circumstances)

 

      헤써웨이 교수는 캐나다에서 난민인정을 받았던 수천 명의 스리랑카 타밀족이 난민지위를 상실하게 된 경위를 설명하며 '적용정지'에 대한 개념을 보다 쉽게 이해하도록 도왔습니다. 스리랑카 타밀족은 흰두교를 믿는 소수 인종으로서 불교를 믿는 상할리족에 분리독립을 요구하면서 스리랑카 내전이 발발하게 되었습니다. 27년간의 내전 끝에 타밀족은 전쟁에서 패하게 되었고 설상가상으로 타밀족에 대한 스리랑카 정부의 차별정책으로 인해 수천 명의 타밀족이 보트피플이 되어 캐나다에 난민 신청을 하게 된 것입니다. 그런데 캐나다 당국은 난민으로 인정받은 타밀족 가운데 다수가 11월부터 4월까지 캐나다를 떠나 스리랑카 본국에서 정주했다는 사실을 확인하게 되었습니다. 그 결과 캐나다 사법부는 타밀족 난민의 국적국에 더 이상의 위험이 없다는 결정을 내리게 되었고 해당 타밀족은 난민협약의 '적용정지' 조항에 의거해 난민 지위를 상실하게 된 것입니다.

 

      그러나 임의로 국적국에 다시 정주하게 된 모든 난민이 난민 지위를 상실하게 되는 것은 아닙니다. 예컨대 부모님 임종을 지키기 위해서라든지 국적국에서 위험에 처한 자녀를 구하기 위해 국적국으로 돌아가 단기간 정주하는 경우는 예외입니다. 호주 난민으로 인정된 어느 방글라데시 남성의 사례가 바로 이에 해당합니다. 해당인은 자녀와 작별인사를 나누지 못한 채 홀로 호주로 도피했다는 사실에 극심한 우울감과 스트레스를 견디지 못해 본국인 방글라데시에 돌아가 3일 동안 자녀와 시간을 보내게 되었습니다. 이를 근거로 호주 이민국은 해당인의 난민 지위를 철회하려고 했지만 호주연방대법원은 판결은 달랐습니다. 방글라데시 난민의 임의적 본국송환은 자녀를 만나기 위해 박해의 위험을 무릅쓰고 본국으로 돌아간 용기 있는 행위이기에 처벌하기보다 오히려 축하해야 한다는 것이었습니다. 게다가 해당인이 호주로 돌아오는 중에 박해를 당할 수 있는 가능성을 가늠해볼 때 해당인에 대한 보호는 여전히 필요하다는 것이 판결 요지였습니다.

 

      적용 정지 예외 사안에 해당하는 또 다른 예로 헤써웨이 교수는 엘살바도르 난민 이야기를 나눴습니다. 미국에서는 엘살바도르 난민의 인정율이 1% 미만으로 현저히 낮다고 합니다. 따라서 사례의 주인공인 엘살바도르 난민은 미국 국경을 넘어 비교적 난민인정율이 높은 캐나다에 도피하기로 결심하게 되었습니다. 캐나다를 향해 떠나는 과정 중에 엘살바도르 난민은 캐나다 정부에 입국하기 위해서는 유효 여권이 필요하다는 정보를 입수하게 되었고 LA에서 본인의 여권을 갱신하기에 이르렀습니다. 캐나다 법무부는 여권을 갱신한다는 것은 국적국의 비호를 원한다는 뜻으로 해석되기 때문에 위 해당인이 난민이 아니라고 주장했습니다. 그러나 상급 법원에서는 이를 번복하는 판결이 내려졌습니다. 왜냐하면 해당인이 여권을 갱신하는 행위는 행위 의도에 대한 이해 부재에 따른 결과이기 때문에 난민으로 인정해야 한다는 것입니다.

 

B. 대체(代替)적인 보호를 이미 받고 있는 자 (Persons who already benefit from surrogate protection) 

1) 유엔의 보호를 받고 있는 자 (Persons in receipt of United Nations protection)     : 400만 명 이상의 팔레스타인 난민들은 UNRWA (UN Relief and Works Agency) 의 보호 아래에 있기 때문에 난민협약과          UNHCR의 보호 대상에서 제외됩니다. 2) 새로운 국적 취득 (Acquisition of new nationality)      : 거주하고 있는 국가의 국적을 가진 사람과의 결혼이나 귀화절차 등으로 인한 경우를 예로 들 수 있습니다. 3) 사실상 국민으로 인정된 자 (Persons recognized as nationals de facto)

 

       

C. 국제적 보호를 받을 수 없는 자 (Persons who do not deserve international protection)

1) 평화에 대한 범죄, 전쟁 범죄, 인도에 대한 범죄를 범한 자 (Persons who have committed crimes against peace, war crimes, crimes againsthumanity)    : 국가 간 안보를 위협하는 테러리스트라든지 UN 평화유지군 암살 시도자 등과 같은 경우가 해당합니다. 또한 합법적 전쟁이        라 하더라도 전쟁 중 민간인을 학살하거나 민간인의 사유재산을 침해한 경우에는 난민법의 보호를 받을 수 없습니다. 2) 비호국에 입국하는 것이 허가되기 전 중대한 비정치적 범죄를 범한 자 (Persons who have committed serious non-political crimes prior to admission     : 예컨대 국적국에서 경제적 이유를 목적으로 살인을 저지른 뒤 범죄로부터 은신하기 위해 난민법을 악용하도록 내버려둬서는      안된다는 의미입니다. 그러나 헤써웨이 교수는 전제주의에 항거해 국경을 넘다 국경 수비대원을 살해하게 된 경우에는 해당      인을 본국으로 송환하는 것은 타당하지 않다고 첨언하였습니다. 3) 국제연합의 목적과 원칙에 반하는 행위를 행한 자 (Persons who have committed acts contrary to principles and purposes of UnitedNations)

 

       난민협약은 위 세 가지 범주에 속하는 자는 세계 어느 곳에서도 난민으로 인정 받아서는 안된다고 규정하고 있습니다. 그렇게 된다면 난민협약에 대한 일반 대중의 신뢰도가 전세계적으로 낮아질 뿐 아니라 난민시스템 자체가 붕괴할 공산이 크기 때문입니다. 헤써웨이 교수의 표현을 빌자면, 썩은 생선 한 마리만 있다 하더라도 집안 전체에 썩은 냄새가 진동하는 것과 같은 이치라는 것입니다. 영화 블랙호크다운의 소재가 되었던 소말리아의 독재자 후세인 무함마드 아이디드 (Hussein Mohammed Aidee) 의 아내가 캐나다에서 난민으로 인정되어 전세계로부터 비판을 피할 수 없던 것처럼 말입니다.

음~ 썩은 생선 스멜~

      

      더욱이 난민협약은 147개국에 공통적으로 적용되는 비호 체제로서 어느 한 나라라도 난민협약에 근거하지 않은 의사결정을 내리게 된다면 이 결정이 다른 나라에도 부정적인 영향을 미칠 수 있기 때문에 더욱 신중해야 할 것입니다.

 

  참고로 국제 연합 헌장의 전문은 다음과 같습니다.

 

우리 연합국 국민들은   ·우리 일생중에 두 번이나 말할 수 없는 슬픔을 인류에 가져온 전쟁의 불행에서 다음 세대를 구하고,   ·기본적 인권, 인간의 존엄 및 가치, 남녀 및 대소 각국의 평등권에 대한 신념을 재확인하며,   ·정의와 조약 및 기타 국제법의 연원으로부터 발생하는 의무에 대한 존중이 계속 유지될 수 있는 조건을 확립하며,   ·더 많은 자유속에서 사회적 진보와 생활수준의 향상을 촉진할 것을 결의하였다. 그리고 이러한 목적을 위하여   ·관용을 실천하고 선량한 이웃으로서 상호간 평화롭게 같이 생활하며,   ·국제평화와 안전을 유지하기 위하여 우리들의 힘을 합하며,   ·공동이익을 위한 경우 이외에는 무력을 사용하지 아니한다는 것을, 원칙의 수락과 방법의 설정에 의하여, 보장하고,   ·모든 국민의 경제적 및 사회적 발전을 촉진하기 위하여 국제기관을 이용한다는 것을 결의하면서,    이러한 목적을 달성하기 위하여 우리의 노력을 결집할 것을 결정하였다.    따라서, 우리 각자의 정부는, 샌프란시스코에 모인, 유효하고 타당한 것으로 인정된 전권위임장을 제시한 대표를 통하여, 이      국제연합헌장에 동의하고, 국제연합이라는 국제기구를 이에 설립한다.

 

  또한 국제 연합 헌장에서 규정하는 국제연합의 목적은 다음과 같습니다.

1. 국제평화와 안전을 유지하고, 이를 위하여 평화에 대한 위협의 방지, 제거 그리고 침략행위 또는 기타 평화의 파괴를 진압하기 위한 유효한 집단적 조치를 취하고 평화의 파괴로 이를 우려가 있는 국제적 분쟁이나 사태의 조정•해결을 평화적 수단에 의하여 또한 정의와 국제법의 원칙에 따라 실현한다.  2. 사람들의 평등권 및 자결의 원칙의 존중에 기초하여 국가간의 우호관계를 발전시키며, 세계평화를 강화하기 위한 기타 적절한 조치를 취한다.  3. 경제적•사회적•문화적 또는 인도적 성격의 국제문제를 해결하고 또한 인종•성별•언어 또는 종교에 따른 차별 없이 모든 사람의 인권 및 기본적 자유에 대한 존중을 촉진하고 장려함에 있어 국제적 협력을 달성한다.  4. 이러한 공동의 목적을 달성함에 있어서 각국의 활동을 조화시키는 중심이 된다.

 

   

     지금까지 다섯 가지 난민의 요건을 비롯해 난민 배제 조항과 적용 정지까지 모두 살펴보았습니다. 이 다섯 가지 난민 요건은 발효된 지 약 60년이 지난 오늘까지도 난민지위인정에 관한 의사결정을 하는 데 효과적인 기준이 되고 있습니다. 따라서 난민지위인정 결정권자 및 난민인권옹호활동가는 명백하며 확실한 질문을 통해 난민신청자가 난민요건에 해당하는 지를 입증한 뒤 면밀한 데이터 분석을 거쳐 겸손하면서도 신중하며 부분이 아닌 전체를 보는 유연한 판단을 해야할 것입니다.

 

      양일에 걸친 장시간의 강의 동안 시종일관 유머와 여유를 잃지 않고 좌중을 웃겨가며 깊이 있는 강의를 제공해주신 James C. Hathaway 교수님께 다시 한번 감사의 인사를 드리며 좋은 강연 자리를 마련해주신 공익법센터 어필(APIL)의 김종철 변호사님과 후원해주신 UNHCR 한국대표부, 서울지방변호사회, 재단법인 동천에도 감사의 마음을 전합니다. 아울러 오랜 시간 통역하시느라 고생 많으셨던 두 통역사 분께도 감사드립니다. 맛있는 점심을 대접해주신 피난처 이호택 대표님과 간사님들 다음에 또 만나요!!!

 

 (12기 인턴 장유연 작성)